电子考勤卡为何不能证明她旷工？思维导图

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2005年8月，投资公司以廖女士连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由解除了与廖女士的劳动合同。廖女士认为自己并不存在旷工行为，公司解除她劳动合同没有事实依据和法律依据。交涉无果，廖女士向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求裁令公司撤销解除行为，恢复双方的劳动关系，并支付她从解除合同之日至仲裁裁决生效之日的工资。

公司抗辩称，公司《员工手册》及《考勤管理规定》上都明确规定，连续旷工5天即可解除劳动合同，廖女士之前也是知晓此规定的，而廖女士却无视公司规定，连续旷工5天以上，故公司根据规章制度解除劳动合同的决定是合法有效的。公司提供了廖女士的电子考勤记录，证明廖女士连续五天旷工的事实。但最终仲裁委员会经过审理支持了廖女士的仲裁请求。同年11月9日，公司不服仲裁裁决向人民法院起诉。

案例分析本案是一起用人单位解除劳动合同的纠纷，在这类案件处理中，我们必须注意的是员工是否具有符合解除条件的行为，用人单位是否有足够的证据证明该行为确实存在。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位解除劳动合同而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案是由公司解除与廖女士的劳动合同而引发的，因此，公司必须提出证据证明廖女士存在连续旷工5天的行为，且该行为已经达到了解除条件。

在本案审理中，公司提交了廖女士签名确认的《员工手册》及《考勤管理规定》，证明员工连续旷工5天，即被认为严重违反规章制度，公司可解除劳动合同。对此两项规章制度廖女士并无异议。那问题的关键就落在公司是否有充分的证据证明廖女士存在旷工行为。

对此，公司提交了《考勤管理制度》规定及廖女士的电子考勤记录。其中，前者规定“考勤统计以电子卡钟记录为准，忘记刷卡时应及时知会人力资源部”。公司提供的电子打卡机记录显示，张女士在2005年8月15日和19日没有出入公司记录。庭审中，廖女士否认了此考勤记录的真实性，提出公司完全可以篡改此电子考勤记录。

计算机数据作为证据形式之一已为我国法律法规所确认，但由于此类证据的物质依赖性及可改变性，因此作为证据的计算机数据时必须同时结合其他证据证明其本身形成过程的客观真实性及内容的客观真实性。否则，一般很难单独作为认定案件事实的依据。

本案中，该公司仅仅出示了一份打印的考勤记录清单证明廖女士的旷工行为，虽然该清单显示廖女士连续5日没有考勤记录，但公司并不能证明该清单确实是电子卡钟的记录，而不是用电脑另行打印的记录，廖女士对该记录清单也不予承认。对于裁判者来说，该清单的真实性无法确认，而公司又没有提交其他证据印证，仅以一份不能确认真实性的所谓电子卡钟考勤记录认定廖女士旷工，显然证据不足。

庭审举证法院开庭审理过程中，廖女士提供了劳动合同及公司解除劳动合同的电子邮件。公司提供了《员工手册》、《考勤管理规定》、电子考勤记录清单。

判决结果法院未支持公司的诉讼请求，判决公司恢复与廖女士的劳动关系并支付解除至判决生效之日的工资。

相关规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”

单位有权调岗的条款有效吗？

劳权周刊：我是2005年9月进入上海一家中外合资企业工作的，和单位签订了为期两年的劳动合同，工作岗位是采购主管。在工作期间，我对本职工作认真负责并取得了很好的工作成绩，曾多次得到公司领导的嘉奖。可是最近由于公司内部的改制和生产经营计划的调整，公司决定对我的工作岗位进行调整，由原来的采购主管改为销售主管，理由是劳动合同中有“用人单位有权根据生产经营需要调整员工的工作岗位”这样的条款。对于公司单方面对我工作岗位的调整，我感到很无奈，但又不知道该如何应对，公司真的有权对我的工作岗位做出任意调整吗？我该如何维权？急盼回复，谢谢！

AndyAndy：

员工的工作岗位是劳动合同的一个重要组成部分，用人单位和劳动者的劳动合同一经签订对双方都具有约束力，双方都应按约履行，任何一方不得擅自变更。公司要调整员工岗位，这就涉及变更劳动合同。劳动合同变更的原因可能是多种多样的，但变更的方式却只有一种：当事人协商一致。如果就变更不能协商一致，那么即变更未成，劳动合同应继续履行。这是通常情况，但个别情况下，可以解除劳动合同。比如《劳动法》第二十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。

“用人单位有权根据生产经营需要调整员工的工作岗位”，这样的约定在现实中非常常见，一些企业认为约定了这样的条款就有权随时对员工调岗调薪，因为所谓的“生产经营需要”并非一个非常严格且易于界定的概念，设定这样的条款在某种意义上是赋予单位单方面变更劳动合同的权利，这显然违反了变更劳动合同应平等协商一致的原则。从这个意义上讲，我们认为劳动合同中约定的用人单位有权单方面变更员工工作岗位的条款应该是无效的。在劳动者完全胜任自己本职工作的情况下，单位以生产经营需要为由擅自调整工作岗位的行为是违法的，劳动者可以申请劳动仲裁来维护自己的合法权益。

实践中，因调岗调薪引发的争议非常多，目前司法裁判机关对此的态度是：承认和保护企业的用工自主权，但禁止企业滥用权利，即要求企业对其调岗行为举证说明其具有“充分合理性”。

★俞敏

劳动合同与规章制度谁为先

新法速递《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

争议现场Kim于2006年1月进入T公司，并签订了为期一年的《劳动合同》，该合同明确了Kim每月有权获得岗位津贴500元。2006年9月，T公司颁布了新的规章制度，将员工原有的岗位津贴改为浮动奖金，并且明确公司有权根据员工的月度表现而提升或降低该比奖金。这部新的规章制度经过公司职工大会讨论通过并向员工公示。2006年10月，Kim由于绩效考核不理想而未能获得浮动奖金。他与公司由此产生了劳动争议。

争议剖析在上述争议中，与Kim奖金有关的法律文件包括《劳动合同》和公司的绩效管理规章。因此，断案的核心就是判断上述两份文件的独立效力以及不同文件发生冲突时的优先适用问题。

本案中，Kim的《劳动合同》明确地约定了岗位津贴的发放，因此可认定有效。T公司的《规章制度》经由公司职代会讨论通过并向员工公示，其生效程序符合法律的要求，因此也可以作为劳动争议案件的审理依据。据此，案件的关键问题就在于如何选择适用内容相抵触的法律文件。

关键变量劳动者是否请求优先适用劳动合同最高人民法院的新司法解释通过一项独立的条款专门赋予了劳动者选择权，其立法深意可以从两个方面进行诠释：第一，劳动者在劳动关系中一般处于弱势，与雇佣相关的法律文本基本都由用人单位拟定，因此当用人单位自身拟定的文件产生矛盾时，法律赋予劳动者文本选择权是一种体现公平公正的矫正措施。第二，就劳动合同与规章制度而言，前者生效于一对一的签署，而后者往往通过民主集中制度生效实施。因此，作为个体的劳动者，他在两类法律文件中的决策权具有很大差异，因而在解决个案争议时，适用一对一签署的合同应该更具针对性与合理性。鉴于此，法律赋予劳动者有权优先选择适用《劳动合同》。

目前，从立法趋势分析，法律法规将会对用人单位的规章制度赋以更高要求的生效程序。用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的管理规章或重大事项时，可能需要进一步加强与职工以及工会的沟通讨论，并与工会或职工代表平等协商确定。从这一方面来看，无论是当前劳动者适用劳动合同的选择权或是今后劳动者群体参与制订规章制度的话语权都是我们立法者希望达到矫正劳动者在劳动关系中弱势身份的重要法律措施。

当然，鉴于本案中，《劳动合同》合法有效并且完全有利于Kim，因此Kim一旦选择适用劳动合同要求获得岗位津贴，相信人民法院会支持他的请求。

值得一提的是，如果我们对案情作进一步延伸，假如Kim与T公司的争议是在新规章制度实施后的相当期间以后发生，那么Kim再依据《劳动合同》主张岗位津贴就不一定能获得人民法院的支持。因为在这种情况下，公司新规章制度已经执行并且员工对于公司考核发放劳动报酬的做法长期没有异议，则不排除人民法院可以认定雇佣双方就劳动合同的变更履行已经达成了新的一致意见。

争议点评尽管法律的矫正措施有助于树立雇佣双方的平等和对等，然而，企业统一的文本管理以及雇佣双方的充分沟通是缔造和谐劳动关系的根本要旨。