董事等投资者在特殊情况下可以与单位建立劳动关系思维导图

一是赵某是港方委派到药业公司的，他在香港有固定的劳动关系单位，根据我国劳动关系的基本理论，劳动关系具有唯一性，一个劳动者只能与一家用人单位建立劳动关系，而不论他的劳动关系是与谁建立的。

一是高管人员也是劳动者，只不过是高级管理人员，其提供的劳动力比较特殊；

一是考察单位的情况：即与该劳动者建立关系的单位是否是国家机关、事业单位或人民团体的在编干部，如果是，则因单位主体的原因而成为人事关系概念下的聘用合同，如果不是则进入下一环节的审查；

如果是出资人，则要判断其职务津贴是作为出资人的，还是作为高管人员的，作为高管人员，其性质是劳动者，因此其职务津贴应记入劳动报酬；作为出资人，则要根据公司章程或者约定来判断。

公司董事与公司究竟是什么样的关系？各个国家存在不同的学说。大陆法系国家一般认为董事与公司之间是一种委任关系，主要适用民法有关委任的规定，大多在公司法上不加以特别规定。少数国家如日本在《日本商法典》第254条第3款规定：“公司与董事间之关系，遵从有关委任的规定。”从公司治理的角度来看，在“股东—董事—（总）经理”的公司治理结构中，存在多重委托代理关系。股东是委托人，董事会则是股东委托的代理人；董事会是委托人，而（总）经理又是董事会委托的代理人。根据我国公司法的规定，董事由股东大会选举产生，董事会对股东会负责。即董事是股东会选举出来代表全体股东利益的，代表全体股东的利益行使公司章程规定的职权，而并非代表某一股东的个别利益。因此，董事主要行使以下职责：对公司提供战略指导，制定有关政策；向股东通报并解释公司的重大活动及其可预见的后果；监督和激励高层管理者，维护股东的权益等。为履行上述职责，董事享有下述权利：业务执行权；出席股东大会和董事会会议并投票表决的权利；在一定条件下代表公司的权利；依法获取报酬或津贴的权利等。鉴于董事是公司财产管理和经营的受托人，在享有上述权利的同时，还负有公司法上的对公司“尽忠”的严格的忠实义务、公司法及公司章程规定的“尽职”的注意义务。董事忠实的义务包括两个方面：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内全心全意地公司利益服务。二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的好处。董事的注意义务是指董事负有以善良管理人的注意标准处理公司事务的义务，即要求董事在其职责范围内，要像与他们有同样学识、地位及经验的人处理自己的事务一样来处理公司事务，必须具备善良管理人的谨慎品质。对于公司董事未能善尽职守造成公司损失的，还负有民事赔偿责任，我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

从以上的分析来看，董事作为出资人的受托人行使对公司的管理经营权，与一般职工参与公司经营管理有着本质的区别。董事由股东大会选举产生，其与股东（公司）之间是一种民法上的委任关系，而一般职工与公司之间是劳动法规定的劳动关系。

根据《劳动法》的规定，职工和公司之间也就是劳动者与用人单位之间建立劳动关系要签订劳动合同，劳动合同应当具备的必备条款有：劳动合同期限；工作内容；劳动保护和劳动条件；劳动报酬；劳动纪律；劳动合同终止的条件；违反劳动合同的责任。没有签订劳动合同的劳动者与用人单位之间属于事实劳动关系。劳动者与用人单位之间确立劳动关系必须符合以下基本特征：劳动者加入到用人单位内，成为用人单位内一员，担任一定职务或一定种类的工作，其工作具有不可替代性；劳动者与用人单位之间存在人身依附性，要受所在单位的各种规章制度的约束；用人单位应提供法定或约定的劳动条件，并根据劳动者提供劳动力的数量与质量支付劳动报酬和相应的福利待遇。对于劳动者给用人单位造成损失的，一般是严重违反劳动纪律或者是严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的才承担赔偿责任。

由上可见，董事与公司之间的委任关系是根本不同于普通劳动者与用人单位之间的劳动关系的，二者有着严格的区别。

上面已经分析过，董事与公司之间不是劳动关系。如果董事要成为公司的员工，与公司之间建立劳动关系，从事与董事职务无关的工作。一般来说，应该符合两个条件：1、批准程序。必须取得股东的同意，允许董事在公司从事与董事职务无关的工作；董事担任经理、副经理与公司财务负责人的，还需要董事会的聘任。2、签约程序。根据《劳动法》的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系必须签订劳动合同。因此董事与公司确立劳动关系必须签订劳动合同，对董事从事的是与董事职务无关的职位（工作）进行明确的约定。这是确认董事与用人单位之间存在劳动关系的一个重要的形式要件。董事作为劳动者的身份所从事的行为，不得与董事的身份所从事的行为发生冲突；与公司之间确立劳动关系的董事如果没有履行劳动者应尽的义务，公司可以追究该董事的劳动合同上的违约责任。

对于公司高管人员与公司签订的书面《聘用合同》，其主要内容符合劳动合同的基本要件，对双方劳动权利义务关系做出明确约定的，应当认定为劳动合同，而不是劳务合同。劳动合同与劳务合同有本质的区别：（1）、法律性质不同 。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事法律关系的依据，属于民法的范畴。（2）、合同主体的地位不同。劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以各自的名义分别履行合同规定的义务。（3）、合同内容不同。劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。案例中赵某与某公司签订的聘用合同，符合劳动合同的各项要件，仲裁裁决与法院判决据此认定为劳动合同而不是劳务合同，是完全正确的。

如果不签订书面劳动合同对董事从事的非董事的工作进行约定限制的话，很难确定董事从事的是非董事的工作，也无法确认董事与公司之间劳动关系的真实性。对于董事未与公司签订劳动合同而从事的非董事职务的工作，是否可以完全排除事实劳动关系，还不能一概而论，要具体情况具体分析。如因为职工董事未与公司签订劳动合同就否认双方存在劳动关系，可能比较牵强。但是，对于董事与公司之间确立劳动关系的形式要件要从严把握是完全有必要的。

董事与公司之间没有签订书面劳动合同，但是从公司领取了薪酬，不能简单的认定为存在事实劳动关系。只有董事在公司从事了非董事职务的工作，满足确立劳动关系的条件后才能认定为事实劳动关系。否则，该笔薪酬不能视为劳动者的工资报酬，只能规定为董事的劳务报酬和补贴。由出资人或出资人代表出任的公司高管人员（不含董事），属于劳动者的范畴，其与公司之间存在劳动关系，其所获得的职务津贴应当列为劳动报酬，根据国家统计局《关于工资的组成》的有关规定，属于工资的范畴。

对于公司董事的解聘，必须遵守法定的程序，由股东大会按照公司及公司章程的规定通过决议或做出决定后，董事的解聘方才生效。

对于公司经理、副经理与财务负责人的解聘，同样应该遵守法定的程序。根据《公司法》的规定，董事会“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”因此，公司如果要解聘公司经理、副经理与财务负责人的话，必须通过董事会决议，由全体董事签名。这是一个必经的法定程序，未经法定程序作出的解聘行为，是没有法律效力的。即使上述人员存在劳动法第二十五条规定的情形：“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”公司也必须按照公司法规定的程序作出解聘处分。对于上述人员与公司签订聘用合同或劳动合同的，在董事会作出决议后，公司还应向其 及时做出解除劳动合同（聘用合同）的通知并最终解除劳动关系。

对于上述所列人员以外的高管人员进行解聘，公司可以直接依据劳动法的规定解除劳动合同（聘用合同）。

案例中某药业股份有限公司解聘赵某的行为不符合法定程序，因而不发生法律效力。仲裁裁决、法院判决最后支持赵某的请求是恰当 的。

至于案例中某药业公司所主张的赵某在工作中存在重大失职行为而给公司及股东造成的重大经济损失的事实，可以根据《公司法》第150条、第152条、第153条的规定要求民事赔偿。