事实劳动关系认定的若干问题思维导图

劳动关系含义广泛，但其本身并非一个固定概念，没有确定性标准。事实劳动关系是一个与劳动合同形式相关联的概念，源于劳动法关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”和“劳动合同应当以书面形式订立”的规定，凡缺乏书面劳动合同而又形成了劳动力有偿使用情形的，其利益应当依照劳动法加以保护，被称为事实劳动关系。雇佣关系，古已有之，现实生活中也始终存在，属民法范畴的概念，但我国法律未作规定。通说认为，劳动法调整的对象属于雇佣关系，雇佣关系揭示了劳动法调整社会关系的本质。由于雇佣关系法律规范的缺位，使得如何区分雇佣关系与其他以劳务为内容的合同关系，成为审判实务中一大难题。

劳动关系与雇佣关系的本质是一致的，劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。产业革命后，工厂劳动中的雇佣关系成为一类特定的社会关系——产业雇佣关系，随着时代的发展和进步，产业领域的雇佣关系受到公权的干预，形成了公权干预下的雇佣关系，即劳动法产生。因此，劳动关系与雇佣关系的区别就在于劳动关系是受到公权干预的产业雇佣关系。在我国，用人单位与劳动者之间发生的雇佣关系才属于劳动法的调整对象。劳动关系必然发生在工商业领域，劳动关系的一方必然属于一个“单位”，即产业化。同时，对那些“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”，只要具备依法设立单位基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等，也符合劳动争议中用人单位的主体要求。

从属性强调劳动关系的内在要求，而私人领域的雇佣关系，如个体工匠、农村承包经营户的用工纠纷就不应属于劳动争议。

民法上的承揽指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。其一方提供劳务，另一方给付报酬的基本形态，与劳动关系之雇佣本质类似。由于承揽关系的定作方并没有特别的主体资格限制，具备用人单位资格的用工主体同样可以成为承揽合同的定做人，因此事实劳动关系与承揽关系的区别，在于产业领域劳动关系的从属性。尤其是人格上的从属性，是区分事实劳动关系与民法上承揽关系等其他法律关系的核心标志。具体言之：

从劳动关系经济上的从属性角度考察，事实劳动关系与承揽关系可从以下角度区分：1生产组织体系。劳动关系中，用人单位基于经营权的行使，为满足产品、工艺、流程、资源利用及企业管理等方面要求的组织、结构、设备等，有充分支配、管理之权，而劳动者为他人之目的而劳动，并无参与组织体系的可能，处于从属地位；而承揽人则以契约方式参与了相对方的生产组织体系，例如外发加工。2生产工具或器械的归属。劳动者实际操作时使用的扳手、钳子等日常工作中的随身器械，通常属单位提供；承揽人通常自带随身工具。3原料供应。劳动关系中，单位不但提供生产组织与工具，还提供生产所需的原料，劳动者的劳务并不影响工作物的所有权归属，亦不发生所有权之变动，即使加工价值远超过原料之价值，亦不发生物权附合之效果，也不产生留置权；而承揽人对工作成果享有法定留置权。4责任与危险负担。劳动者按照日常工作规范或者用人单位的指示提供劳务，完成工作成果，但劳动者不负工作风险，单位是否获得希望的结果，与劳动者无关。而承揽人有确定目标，以特定专业劳动自负其责，承揽人以自己设备、专业知识，以业务风险或投资风险计算。虽同属工作成果，两者差异明显。

总之，从属性是劳动关系的最大特色，一切有别于传统民法概念的劳动法概念，皆由此观念而展开。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》即依据劳动关系从属性特征列举了其中两个重要方面，虽不全面，但也给出了基本的区分方法。除此之外，区分事实劳动关系与承揽关系，还有以下诸方面可供参考：是继续性提供劳务，还是一时性提供工作成果；是日常性质的工作，还是临时的应急；是定期给付报酬，还是一次性结算劳动报酬。上述诸方面，原则上，前者属于劳动关系特征，后者则为承揽关系特征，但需注意，上述特征归属，并非绝对。

以劳动关系之从属性观察本案，当事人间协议条款本身即体现强烈之从属性特征，加之“工资”字样的结算单和表明劳动者对外身份特征的用人单位“入学证明”，进一步印证了从属性特征的存在。

从广义角度，劳动关系也负有完成一定成果之义务，劳动者必须客观上有特定产品完成，从而与承揽关系的交付工作成果雷同。在一些边际性案例中，产业、从属性特征不明显，其他诸多事项界限模糊、特征交叉，处于雇佣与承揽法律边缘地带，无从选择时，可依照“行为人应自负其责”的利益衡量标准，确定为承揽关系；而具备产业特征时，应选择雇佣，即成立事实劳动关系，以体现劳动者弱势保护的劳动司法理念。

作者单位：江苏省苏州市中级人民法院

[1]《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》