完善劳动合同立法的几点思考思维导图

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顾向一成红(河海大学法律系)

由于《劳动法》第三章中关于劳动合同的条款规定较原则、抽象，使得有关劳动合同争议案件的处理较困难。劳动合同法是减少争议发生，建立稳定与和谐劳动关系的前提。本文就劳动合同立法过程中争议较大的几点问题提一些看法。

一、关于劳动合同订立的形式和程序问题

我国《劳动法》第16条和第19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同，”“劳动合同应当以书面形式订立。”从上述规定可以看出，书面形式才是劳动者和用人单位建立劳动合同关系的唯一合法形式。但是，在实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的事实劳动关系却大量存在。这些事实劳动关系的形成主要有以下几种情况：(1)用人单位新招职工时，只为劳动者办理了录用手续，而未与其签订书面劳动合同;(2)用人单位和劳动者在劳动合同期满后未续订劳动合同，但又仍然维持双方的劳动关系;(3)用人单位对有关劳动合同试用期的法律规定产生误解，只与劳动者口头约定试用期，且试用期内双方未签订书面劳动合同，等试用期满后再决定是否订立书面劳动合同;(4)其他原因，如调动工作、更换工种等，引起劳动合同实际上的变更或终止，但合同双方当事人却未依法及时办理变更或终止手续，从而造成事实劳动关系的形成。

事实劳动关系的形成反映了我国劳动合同立法中存在的缺陷。对此，必须在立法过程中作相应的完善，明确以下几点：(1)规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的基本义务。劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在什么时间和劳动者签订劳动合同，现有法律对此没有明确规定，用人单位因此亦无与劳动者签订劳动合同的紧迫感，这是造成用人单位在实践中通过不与劳动者签订劳动合同来侵犯劳动者合法权益的主要原因。对此问题，《法国劳动法典》有明确规定，即“劳动合同最迟在受雇后两天内交给受薪雇员”。我国在立法过程中可参照其他国家劳动立法的相关规定，对用人单位应在什么时间内与劳动者签订书面劳动合同，作出明确规定。(2)明确用人单位的劳动合同登记和申报制度。用人单位应在单位内设立雇工情况登记簿，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作时间、离开用人单位的时间及原因等情况，在劳动合同订立后的一段时间内应将劳动合同报送劳动行政部门备案，以便于劳动行政部门对用人单位的雇工情况加以监督。法律应在确立劳动合同的登记和申报制度的同时，将劳动合同在一定期限内的登记和申报明确为用人单位的基本义务，以防止事实劳动关系的产生，保护劳动者的合法权益。

二、关于订立无固定期限劳动合同问题

我国《劳动法》第20条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限，”“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条在《劳动法》第20条规定的基础上，对用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形又作了补充规定，即：工作年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。

从上述规定中可以看出，无固定期限劳动合同是我国一种法定的重要的劳动合同，是否签订无固定期限的劳动合同取决于劳动者是否符合一定条件。但在实践中，有两个方面的问题却是我们无法回避的。第一，按我国现有法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合一定条件的劳动者，一些长期从事给身体健康带来不利影响的工种的职工，以及已过“黄金年龄”的四十岁以上的职工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同，而事实上他们的愿望很难实现。第二，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此往往不敢主张法律赋与的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。市场经济发达国家和地区都很重视稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置。例如，《法国劳动法典》规定，劳动合同按照期限的不同分为定期劳动合同和不定期劳动合同两类，法律严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，要求订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表达订立合同的原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同。我国台湾地区《劳动基准法》第9条亦有相关规定，即“劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作订为定期契约，有继续工作者应为不定期契约，定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继续工作，而雇主不立即表示反对者;(2)虽订另外新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。”有鉴于此，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的《劳动合同法》立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。

劳动合同的解除包括三种，即劳动合同当事人双方协商一致解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同，劳动者单方解除劳动合同。我们在此想对劳动者单方解除劳动合同的情形加以讨论。

我国《劳动法》第24-32条是对劳动合同解除的相关规定，其中只有第31、32条规定了劳动者单方解除劳动合同的情形。从第31条的规定来看，应该说《劳动法》充分考虑了劳动者的弱者地位，对于劳动者可以单方解除劳动合同的情形要求比较宽松。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”这一条的立法意图非常明显，即以“提前三十日以书面形式通知用人单位”作为前提，赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，并进而保护劳动者的劳动权利。但用人单位对此持有较大异议，因为实践中劳动者这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响，甚至劳动者在某种情况下对这一权利的恶意行使还有可能给用人单位造成一定的损失，这样对用人单位来说无疑是不公平的。笔者认为，劳动者单方解除劳动合同必然影响到用人单位正常的工作和生产安排，而解除合同的预告期一律规定为30日很不合理，没有区分劳动者的工作性质以及劳动者在用人单位中劳动关系存续时间的长短，因为实践中不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者，立法应针对不同的劳动者和岗位考虑预告期限的延长和缩短，如对企业中处于中层以上的管理人员、重要技术人员、销售人员等，解除合同的预告期限应延长至3~5个月。在此问题上，德国的有关规定可资借鉴。《德国民法典》第622条规定了终止雇佣关系的预告期限，其中，对职工的劳动关系与工人的劳动关系作了不同的规定。职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。工人的劳动关系的终止必须遵守2个星期的预告期限，如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告期限为6个月。

除了预告期外，对于劳动者单方解除劳动合同的赔偿问题，在立法过程中也应适当考虑。一些企业的业务骨干，凭借自己的业务、技术优势，带走原单位的技术秘密，成为原单位的竞争对手，给原单位造成很大的经济损失。为了有效制止此现象，建议在今后的劳动合同立法中不再将保密条款作为约定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才能更好地保护用人单位的利益。

当然，也有人认为，《劳动法》第31条的规定更多的是维护了劳动者的利益，使劳动者拥有了流动的主动权，如果对此条款加以限制，必将侵犯劳动者的权益。笔者认为，维护用人单位利益和维护劳动者权益之间并不矛盾，应通过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。

在完善劳动合同立法过程中，还有很多问题需要进一步明确，如试用期问题、违反劳动合同的连带责任问题、特殊情况下履行劳动合同问题等等。总之，劳动合同制的实行需要一个良好的法制环境，应当尽快出台《劳动合同法》，对劳动合同作出集中全面的法律规定，从根本上减少劳动纠纷和争议，更好地维护劳动者和用人单位双方的利益。