专家分析生育津贴补差分歧思维导图

一、案例

二、生育津贴已调整

三、专家说法

易某与用人单位相处甚欢，却因生育津贴差额部分，双方发生龃龉。原因是双方各握有利于己方的国家法律法规，认为错在对方。为了搞个明白，双方相约通过法律途径解决争端。

争议起因 为生育津贴产生龃龉

易某原来在教育单位任职，2009年为猎头公司所“猎”，经过严格的面试，进入了这家著名的外资企业，担任外方总经理助理一职。双方签订了2年期的劳动合同，到期后，又续签了一份3年期的劳动合同。她的社会保险费，企业也如期缴纳。

易某表示，这家企业的人事工作还是十分正规的。她进入这家企业后，从各方面倾力协助自己的上司展开业务，尽管工作比较辛苦，还时有加班，但她对这份工作还是比较满意的。并且，企业也向她支付了2万余元的月薪。易某说，事实上，外方总经理也认可她是一名颇为得力的助手，整个团队关系默契又融洽。

易某认为，双方产生劳动争议，源自于她生育后，双方对法律的理解产生分歧，导致对簿公堂，不得不通过法律途径来谋求问题的解决。

今年3月初，“瓜熟蒂落”的易某产下孩子。当妈妈的喜悦，使产后休养的易某沉浸在喜悦中。同年7月，她上班后，向生育保险基金申领生育保险待遇。办理一系列的手续后，生育保险基金按照易某所在企业上一年度职工月平均工资，向她支付了3个月的生育保险津贴，每月8000元，但这笔生育津贴，却远低于她每月2万余元的工资收入。易某认为有出入。

为了维护自己的合法权益，她翻阅了大量的劳动法律法规。

《女职工劳动保护特别规定》(中华人民共和国国务院令第619号)说，其中第五条明确规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。另外，《中华人民共和国妇女权益保障法(修正)》文件中第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工、单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外……

“既然国家法律规定企业不应该降低生育女职工的工资待遇，她的月工资与生育津贴之间的差额，该由用人单位补足”。易某说。由于国家法律在手，易某便主动与企业领导协商，希望企业能够补足其工资与生育津贴之间的差额。企业领导对此事也十分重视，前后与她协商了两次。领导认为，他们也查阅了相关的国家法律，其主要依据是《中华人民共和国社会保险法》(中华人民共和国主席令)，该法自2011年7月1日起施行，其中第五十六条规定，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。因此，生育保险基金已经支付了这笔钱，企业不该再承担。企业还诚恳地告诉她，由于企业女职工众多，不可能因为她一个人提高或降低标准，一切由法律说了算。为了慎重起见，企业还打了劳动热线咨询，得到的说法是“可付可不付”，没有明确规定。

意见不一 谋求法律途径解决

易某也打了劳动热线电话。在咨询过程中，劳动热线认为这方面确实没有明确规定，但企业与她可以就此进行协商。

企业高层认为，通过法律途径解决问题，讨个明白，不失为一种双方都能接受的方法，也同意了她的做法。

于是，当事双方采取了“法律至上的思维”，友好地就支付生育津贴与工资差额部分进入仲裁程序，日前，仲裁庭举行了调解，由于双方的观点存在差异，调解没有达成一致。

易某目前仍然在这家外资企业工作，工作也没有因此受到影响。说明企业与她都在采取理智的方法解决争端。

调解人员相告调解未成

调解人员认为，易某的主要依据就是她认识的那些法律，而企业提供的依据，主要就是《中华人民共和国社会保险法》，由于双方之间存在分歧，首次调解并未成功。

调解人员还透露，此案，在仲裁部门内部，也有不同的看法，主要是法律的适用性问题，但无论结果如何，企业确实不存在恶意侵权的故意。

女职工生育领取生育津贴，其原则就是按女职工所在企业上一年度该企业职工月平均工资支付。只有生育女职工所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%时，才按300%计发。这位咨询人员还认为，差额不再以女职工个人月工资为标准计发，而是按企业月平均工资计发。

《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》(沪府发(2011)35号)，该通知第二条规定：将《上海市城镇生育保险办法》中关于从业妇女生育生活津贴计发基数的规定调整为：(一)从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。

从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发;低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发;但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。

(二)从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。

(三)从业妇女生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。

著名劳动法专家敬波律师认为，当事双方各执一词，表面上看是法律间的冲突与适用的问题，其本质上是对法律的理解偏差所造成的。对于女职工生育期间的待遇问题，《社会保险法》与《女职工劳动保护特别规定》并不存在冲突。《社会保险法》第五十四条规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇”，“生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴”;第五十六条规定，“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发”。这与《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”是完全一致的。可以看出，对于女职工生育期间的待遇，国家以及上海的规定统一且明确的———参加生育保险的，按照所在用人单位的职工月平均工资确定;未参加生育保险的，按照女职工产假前的工资确定。

因此，本案不存在法律之间的冲突适用问题，国家法律和地方法规的衔接上并不存在“漏洞”，案中易某的产假待遇按照公司的平均工资确定符合法律的规定。

上海红三权律师事务所罗强主任就法律适用发表了他的观点。他认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因而，本案中女职工的产假待遇问题应当根据新的《社会保险法》来确定。

如何理解“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”

罗强、敬波还认为，本案中易某之所以一再坚持按照长假前工资标准确定产假待遇，正是因为在《妇女权益保障法》以及《女职工劳动保护特别规定(修正)》都有明确规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”，包括易某在内的很多人都把这个规定理解成“产假期间待遇不变”。这种理解看似正确，其实与其本意并不一致。首先，女职工产假期间的待遇是“生育津贴”，其性质应属于“行政给付”，并非“工资”(生育津贴是免税的，这点与工资截然不同)，因此也不存在所谓的“降低工资”;其次，两部法律规定都是规定“用人单位”不得降薪，而女职工生育期间的待遇是由法律法规明确的，用人单位并不存在降薪的行为;再次，所谓用人单位不得降薪，前提是用人单位有支付义务，国家规定用人单位只要参加了生育保险就不存在产假待遇支付义务，自然也不存在所谓降薪的行为。

上海昭华劳动保障咨询服务有限公司首席咨询师董兆华表达了相同的观点，同时，他还认为，根据以往的法律文件看，《女职工劳动保护特别规定》第5条规定的“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”是指工资标准，不是指生育津贴。(文中女工为化名)

[1]《中华人民共和国社会保险法》 第五十四条

[2]《女职工劳动保护特别规定》 第五条

[3]《女职工劳动保护特别规定》 第八条

[4]《中华人民共和国立法法》 第八十三条

[5]《中华人民共和国社会保险法》 第五十六条