遭遇侵权伤不起，如何才能“hold得住”思维导图

[争议实录]小张原供职于天津某电子公司，后经猎头搭桥，转投上海某软件公司。2011年5月，小张完成相关测试，并来沪参加了多轮面试及电话面试。6月，小张收到了公司的录用通知，小张同日予以回复确认了录用通知书中的内容。公司随后与小张约定于2011年7月29日来上海签订劳动合同，并告知小张办理相关手续，开具与“原单位解除劳动关系证明”后到公司报到。

于是，小张回天津公司办理辞职手续，并支付了相应的违约金。这时，小张意外发现自己怀孕1个多月了。惊喜之余，她也担心软件公司知道此事后不再与她签订劳动合同。

“但是怀孕不是你的错，公司应当为你提供法定的三期待遇。”与她一起来上海发展的丈夫对她说。“是啊，我为什么就不能像其他女工一样享受三期待遇呢？”于是，夫妻俩商量了一个“两全”之计。

7月29日那天，小张按约来到软件公司，不动声色地与软件公司人事部经理签订了劳动合同，劳动合同期限是2011年7月30日至2014年7月29日。

[争议实录]王大姐在一家公司会计部工作多年，她干活还行，就是嘴巴不牢。最近公司同事间私下里传播女老板的风流韵事，其实原来只是一点小事，但是经过众人传播后被不断添油加醋。老板得知谣传后，追查无果，最终迁怒于王大姐，对人事部经理下达指示：“让她明天就从公司消失！”

“可是她的劳动合同要到明年才到期啊。”

“我不管，反正你去给我搞定！”人事部经理找王大姐谈话让她主动辞职，说公司愿意按法定标准给她经济补偿。王大姐当然不干，说为何无缘无故让我回家。得到暗示后，王大姐更加委屈，表示谣传绝对与己无关，希望公司查个明白，还她清白。双方不欢而散，人事部经理只得另想办法把王大姐撵走。他一会儿说王大姐不胜任工作要给她调岗，但没调岗通知；一会儿又说她可以回家休息不用再来上班，却不发休假单。后来干脆把她办公电脑的系统都关闭了，什么活都不让她干。王大姐本来人缘就不怎么的，现在更是无人理睬。尽管工资照发，但是王大姐感觉欲哭无泪，度日如年。她在办公室里实在坐不下去了，就在外到处找媒体或有关部门申诉。

[为何伤不起]用人单位与劳动者解除劳动合同，除非双方协商一致，否则必须具有法定理由。如果没有法定理由，用人单位即使按规定支付了经济补偿也是不合法的。对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。正因为如此，人事部经理改变策略，想以不胜任工作为由调动她的工作。

但是以员工不胜任工作为由安排培训或调整岗位，首先必须认定该员工不胜任工作。对于什么是员工不胜任工作，原劳动部的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。显然人事部经理也拿不出这些文件，所以也不敢正式发出调岗通知。另外，王大姐也没有拿到休假证明。

不过公司虽然有意撵走王大姐，毕竟没有停发她的工资，也没有解除她的劳动合同。所以此事在很大程度上还是属于公司的内部管理事务，劳动仲裁或法院恐怕也暂时无法多干预。

而王大姐经常外出不上班，可能会反被公司认定为旷工，这对于她其实并不利。

[如何Hold住]虽然王大姐办公电脑的系统停了，但是只要她还能进门，就应当坚持天天出勤。不干活而有工资可领，又有什么不好呢？王大姐的心情可以理解，但是再气恼又有什么用呢？须知这时双方比的就是心态！当然，如果公司因此停发、少发或者解除了劳动合同，她就可以据此到劳动仲裁提起申诉。

[争议听听]小伍在一家民营小企业工作了将近一年，小伍觉得这家企业的企业文化太落伍，待遇也不好，迫于生计也就坚持着，但心里一直有跳槽的打算。眼见一年合同快要到期，而这时公司已决定合同到期后不再与小伍续签，但公司并不想因提出终止合同而支付经济补偿金。

合同到期前一天，公司人事部经理把小伍叫到了办公室，和颜悦色地对他说：“听说你准备另谋高就？”

小伍不置可否，因为他并未下定决心。

“你是多好的员工啊，我们很舍不得你走。但合同到期对你来说是个机会，不然再续签合同，以后你跳槽就不太方便了。公司不能拖你的后腿，只能忍痛割爱了。你现在就在员工离职申请表上签个字吧。”言毕，就让小伍在一份离职申请表上签字。

小伍明白公司是不想与他续签合同了，心想，这样待下去也没意思，干脆拿了补偿金后一门心思另找工作，于是就签了字。

第二天办离职手续时，小伍发现，公司并未支付经济补偿。他找到人事部，经理却说，“是你自己申请离职的，这种情况没有经济补偿。”看着人事部经理拿出的“离职申请表”，小伍才知道自己中了招。

[为何伤不起]《劳动合同法》规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”

由此可见，在劳动合同期满终止时，企业在两种情况下需要支付员工经济补偿：一是企业通知员工终止劳动合同，二是企业愿意续签劳动合同，但是续签的条件降低，导致员工不愿意续签劳动合同。而在终止劳动合同时企业不需要支付经济补偿的情形也有两种：一是员工提出终止劳动合同，二是企业以维持或提高约定条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的。

因此，在劳动合同终止前，员工应当掌握企业续订劳动合同的意向，以便作出是否终止劳动合同的意向。

另外，无论谁提出终止劳动合同，根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位都应在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。案例中人事部经理所谓员工只有先在离职申请表上签字，才能办理离职手续的说法是不对的。小伍正是因为填写了离职申请表，而可能被认定为主动提出终止劳动合同而拿不到经济补偿。

[如何Hold住]当人事部经理对小伍说：“听说你在劳动合同期满后准备另谋高就？你现在就在员工离职申请表上签个字吧。”小伍应该看清楚申请表的内容，弄明白签字的后果是什么才落笔。如果愿意终止合同，也应就经济补偿与单位达成书面一致后再签字，否则等到事后再去交涉，可能为时已晚。

（周斌）

延伸阅读：劳动保障

[1]《中华人民共和国劳动合同法》 第五十条

[2]《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条