假期做兼职牟利，当心遭遇解聘思维导图

【案例】小红是一家公司的高级技术人员。2016年“五一”假前夕，一家单位向小红发出了邀请，请小红利用假期为其检修机器设备，并许诺了丰厚报酬。小红觉得反正闲着也是闲着，而这恰恰是自己的拿手本领，遂答应了下来。当小红如期前往检修后，公司领导便打来电话，说即使在放假期间也不得在外“打短工”，更何况对方与公司存在竞争关系，务必立即停止，否则将解除与小红的劳动合同。小红觉得自己对法定节假日内的活动有权自行支配、公司无权干涉而置之不理。岂料，当小红节后回到公司上班时，真的被公司解聘。

【点评】公司的做法并无不当。虽然小红只是利用“五一”假期在外“打短工”，但在与公司存在劳动关系的情况下，该行为同样属于兼职。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。即只要兼职给用人单位造成严重影响，或虽未造成严重影响但经其提出，劳动者却拒不改正，用人单位便有权单方解除劳动合同。公司已经对小红的行为加以制止，甚至明确表明务必立即停止，否则将解除与小红的劳动合同，而小红却置之不理，明显当属其列，更何况对方单位与公司存在竞争关系，小红的行为或多或少地会给公司利益造成影响。

【案例】考虑到“五一”假期期间，嫁女娶亲等喜宴较多，而许多人又不得不喝酒，一家公司的员工小兰遂决定乘机通过担任代驾来“捞外快”，并专门在数家酒店门口张贴了招揽生意的“小广告”。“五一”中午，李某由于醉酒无法驾车，以100元的价格雇佣小兰送其回家。途中，由于刘某违章驾驶，导致两车相撞，造成小兰重伤。经交警部门认定，刘某负事故的全部责任。三个月后，鉴于刘某无力赔偿，小兰便以其所在公司为其办理了工伤保险为由，要求工伤保险机构给予工伤待遇，但却遭到拒绝，理由是小兰的情形并不构成工伤。

【点评】小兰的确不构成工伤，无权享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，应当认定为工伤。其中的关键词，无疑是“工作”。而“工作”肯定是指用人单位安排或者是为了用人单位利益的工作，如果是与用人单位无关，即使是工作且出现了伤害，也不构成工伤。本案中，虽然公司是小兰的用人单位，但正因为小兰是在“捞外快”，即其行为与其在公司的岗位无关，也不是为了公司利益，决定了公司虽然为其办理了工伤保险，但却不具备工伤的构成要件。同时，由于李某只是临时雇佣小兰“代驾”，不属于法律意义上的用人单位，因而其无需为小兰办理工伤保险，更无需承担工伤保险赔偿责任。

【案例】2016年“五一”假期期间，家在千里之外、就近并无亲朋好友的小琴因为实在无聊而闷得慌，遂自行来到公司上班，希望以此打发寂寞，更为赚点加班工资。而当小琴向公司索要加班工资时，却被公司明确拒绝，理由是公司并没有要求也没有安排小琴加班，一切均是小琴的个人行为。且公司的规章制度以及与小琴的劳动合同中，均规定如果员工要求加班，必须填写《加班计划申报审批表》，报经公司领导审批后才能算数。即小琴虽然确已加班，且确实产生了劳动成果，但却与法律意义上必须支付加班工资的“加班”是两回事。

【点评】公司有权拒付加班工资。加班工资是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或工作所获得的劳动报酬。《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”即已经将“用人单位安排加班”作为支付加班工资的必备条件。

否则，便不能索要。与之对照，小琴当属无权索要：一方面，公司并没有要求也没有安排小琴加班，在“五一”假期工作，完全是小琴的一厢情愿；另一方面，在公司的规章制度以及与小琴的劳动合同中，均规定如果员工要求加班，必须履行填写《加班计划申报审批表》、报批等程序的情况下，小琴未能遵循，即使能够证明有假日工作的事实存在，也不能认定为加班。

（原标题：利用长假捞外快当心得不偿失）

[1]《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条

[2]《工伤保险条例》

[3]《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条