经营者非法集中问题的提出思维导图

根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中是指下列三种情形：(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。我国《反垄断法》第二十三条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，除了按照我国《反垄断法》第二十四条的规定不需要申报的外，经营者均应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。因此，如果经营者违反我国《反垄断法》关于经营者集中的相关申报程序擅自进行集中，则属于非法集中。

根据我国《反垄断法》第四十八条的规定，对于非法集中，“由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。据此规定，对于非法集中，国务院反垄断执法机构可以采取五种方式予以处罚：(1)责令停止实施集中;(2)限期处分股份或者资产;(3)限期转让营业;(4)采取其他必要措施恢复到集中前的状态，(5)五十万元以下的罚款。这五种行政处罚方式看似非常明确，但对“采取其他必要措施恢复到集中前的状态”与其他四种处罚方式是选择适用，还是并列适用，从现有的规定看需要进一步明确。笔者认为，反垄断执法机构不能将前述五种处罚方式同时适用，只能分情况适用前述五种行政处罚方式，即发生任何一种非法集中行为执法机构均可选择适用罚款;对于尚未完成的非法集中，执法机构可以责令停止实施集中;对于已经完成的非法集中，执法机构应分情况通过限期处分股份或者资产、限期转让营业或采取其他必要措施使经营者“恢复到集中前的状态”。

根据上述分析，执法机构一旦认定经营者的行为是非法集中，反垄断执法机构除了对正在实施的集中可以责令经营者停止实施集中外，对于其他情况的非法集中，执法机构均应通过“限期处分股份或者资产”、“限期转让营业”或“采取其他必要措施”使经营者“恢复到集中前的状态”。但要求经营者恢复到集中前的状态是否合理呢?实际上，“在经营者违法合并的情况下，恢复原状或者拆分企业事实上都是很难办的事情，因为这涉及企业组织结构的重大调整