从性别视角对性骚扰立法模式的反思思维导图

内容提要：性骚扰是涉及人格尊严与人身权利的重要法律问题。综观中国有关切实保障公民人身权益的法律法规，发现尚缺少社会性别视角，亦缺少具体有效、操作性强的规定。已启动的立法举措具有立法视角与思路的突破，标志着性骚扰成为受社会与法律制约的行为，但性骚扰立法仍缺少系统科学立法模式的统筹。笔者认为应创建性骚扰立法模式，制定统一的反性骚扰法案，以预防与制止性骚扰。

一、性骚扰立法模式理性选择

立法模式主要是指根据立法技术、立法规则、立法理念与立法视角界定划分的立法方法。立法模式的选择直接关系到立法质量。立法模式之选择会直接导致理论与实务的变革，直接影响公民权利的保护力度与质量。立法模式通常指引法律的基本架构，充分体现了立法者的价值取向。笔者认为，在社会性别视角下，性骚扰立法模式亦是目前性骚扰立法的前提。只有在确定性骚扰立法模式的前提下，立法者才能通过自觉、有意识的活动，细化具体法律制度。立法模式的选择在一定程度上确定了性骚扰立法思路、内容框架及反性骚扰的基本原则和基本制度。目前，中国《妇女权益保障法》率先突破性地作了禁止性骚扰的原则性规定，但因对性骚扰概念、类别及责任体系均无统一科学之界定，导致性骚扰法律的适用具有极大局限性，因此，《妇女权益保障法》尚未达到性骚扰立法的终极目标。尽管预防与制止性骚扰的理念与精神在《宪法》、《民法》、《刑法》等法律中有一定体现，但笔者认为，如果援引其它法律精神处理性骚扰行为仍有将性骚扰问题排挤在法律边缘之嫌。粗放型的性骚扰立法模式，将使执法者陷入无法操作相关法律之困境。笔者认为现时期性骚扰立法尚未有固定、成熟的模式。就目前而言，可以借鉴国际社会有效的立法经验，立足中国实际情况，从社会性别视角切入，以预防与制止职场性骚扰作为切入点或通过司法解释出台作为突破口，最终制定全国统一的预防与制止性骚扰法案，即采用多轨制或多元机制的立法模式。

二、性骚扰立法的国际和国内背景

1.国际社会背景

性骚扰是一个世界性问题。女性是性骚扰中的主要受害群体。国际劳工组织在23 个国家进行调查，证实15% -30%的女性称其曾遭遇性骚扰。调查官员称，这可能是实际发生的一小部分，估计有六成受害者因惧怕或不愿启齿而保持沉默。欧盟有关统计报告显示：西班牙有84% 的职业妇女遭受性骚扰。希腊的60% 女性遭受过性骚扰，荷兰是58% ，德国是50% .英国则有51% 的职业女性认为遭受过性骚扰。[1]联合国为有效保障妇女权利，已通过有关保护妇女权利的公约18 项和宣言5 项。其中1993 年通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》第2 条第1 款明确将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰”及同款第3 项“国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为”列入对妇女的暴力行为。《消除对妇女的暴力行为宣言》第2 条(b)以及《消除对妇女一切形式歧视公约》第19 号一般建议指出，性骚扰是在工作场所发生的对妇女的一种歧视形式。第19 号建议进一步强调，性骚扰是一种不受欢迎的与性相关的行为，例如身体接触和接近、以性为借口的评论、以文字或者行为表现出来的与色情和性相关的要求。与国际社会对性骚扰问题深度关注相比，中国立法还处于初级阶段。关注性骚扰立法，不仅是人权质量的象征，更是与国际社会发展潮流融合之必然。

2.国内背景

近年来，中国性骚扰问题日益突出。从近几年的报道及有关部门的投诉资料来看，中国内地性骚扰主要发生在娱乐界、“三资”企业、宾馆、酒店、医院、学校、公共汽车、夜间值班室、私人住宅等场所。2005 年3 月7 日在“三八”妇女节到来之际，新浪“伊人风采”频道、《新京报》、《北京晨报》联合推出了系列调查，其中包括职业女性与性骚扰方面的调查。1698名女性参加了调查。根据新浪网的调查数据，相当一部分人经历过性骚扰，见表1.

表一是否有职场性骚扰的经历

选项比例(%) 人数(人)

没有 56.05 941

有 39.52 664

幻想过 3.87 65

骚扰过别人 0.67 10

新浪网与《郑州晚报》联合调查结果表明，性骚扰最容易在公交车与办公室发生。两组调查人数分别有13989 人与6955 人。调查显示，两组人数遭受性骚扰的比例分别为69.04% 与32.57% .但上述调查是在未定义性骚扰前提下进行的，因每人对性骚扰有不同的感受和认识，因此调查结果有较大主观性和随意性。但它毕竟在一定程度上反映出性骚扰问题的严重性。台湾岛内一项调查表明，有43%的女性受访者曾遭遇性骚扰，其中以言语猥亵最多，比例近60%。某银行近期公布的“职场女性痛苦与幸福大调查”结果显示，40%的女性称骚扰来自“主管”。[2]国际劳工组织一项调查显示，香港七成女行政人员有被性骚扰的经历。诸多调查反映出性骚扰问题的广泛性及严重性及人们对这些问题认识的模糊。与此同时，性骚扰案引发的多层面问题受到高度关注。被称为中国大陆“性骚扰第一案”的原告——童女士被判定“证据不足”而败诉，标志着性骚扰问题终于步入法律视野。性骚扰问题的私密性与微观场所的特殊性，使性骚扰行为难以受到追究。有学者认为“这导致了我们对性骚扰的关注至今还仅仅是一种热闹的空谈，而无实际的效果。”[3]笔者认为有必要深化性骚扰立法。

性骚扰问题已被国际社会定义为对妇女的歧视。是否在此领域对妇女进行法律保护亦成为衡量妇女人权质量的重要指标之一。从理论与实务角度关注性骚扰立法，预示我们社会正在朝着公正、法治方向前进。性骚扰立法将充分体现中国法治进步和社会文明。首先，它将从根本上更新人们的对性骚扰潜在的漠视与无奈的态度和观念，使公众视线从道德层面向法律视角转移;其次，它将展示中国性骚扰立法的决心与方向，从社会性别主流化立场出发构建中国系统的骚扰立法框架。

三、世界各国反性骚扰立法模式的比较研究

由于政治、经济、法律、历史与文化机制等不同，许多国家反性骚扰立法模式不尽相同。概括起来，主要有以下几种模式：

1.以性别视角引导制定反性骚扰规定之立法模式

该模式主要表现为在平等机会法律或反对性别歧视法律中禁止性骚扰。中国香港1995 年制定的《性别歧视条例》强调交换性和情景性性骚扰非法。该条例第2 条(5)(b)规定：如自行或与他人作出涉及性的行为，该行为对女性在性方面具有知音或使该女性置于一个有威吓性的工作环境，即属于对该女性性骚扰，在这种情形下，并不需要对受害人有直接行为即可构成性骚扰。该条例第46(1)规定，在他/她受雇用过程中任何人对她/他进行的性骚扰均可视为雇主行为，不管雇主是否知道或批准该行为。第46 条(3)指出，在法律诉讼程序中，如果雇主证明他/她已采取合理及切实可行的步骤，以预防与制止该雇佣人员实施性骚扰行为，可作免责辩护。美国相应法规中亦作了有关规定。

2.在劳动法中细化禁止性骚扰规定之立法模式

如葡萄牙和芬兰等国劳动法中，要求雇主保障雇员在身体和精神方面有良好的工作条件，否则雇主应对雇员遭受的性骚扰行为承担相应的责任。尤其美国最早通过立法将职场性骚扰界定为违法行为。立法者视工作场所性骚扰是对劳动者平等就业的歧视。受害者可以向平等就业机会委员会投诉，经法律程序要求雇主进行补偿性和惩罚性赔偿。平等就业机会委员会对性骚扰案件雇主责任进行了详尽规定，性骚扰一旦成立，企业将面临巨额赔偿。很多企业根据法律要求建立有效的性骚扰投诉机制，及时有效地对投诉进行处理，否则便因缺乏必要防范措施而无法免责，被认定应承担雇主责任。一些国家要求雇主承担起企业内部预防和处理性骚扰的责任，采取积极的、预防性的合理措施来防止和处理性骚扰;一些雇主组织还建议并帮助其成员制定政策、培训职员、建立投诉程序;不少国家的工会发起提高意识运动，并将这种运动纳入集体谈判协议之中。[4]

3.通过刑事立法惩治性骚扰之立法模式

有些国家通过刑事立法惩治性骚扰，如西班牙、法国、瑞士、斯里兰卡等国。《西班牙刑法典》第184 条规定：“第一项：利用劳动、教育和服务关系，持续或者惯常地为自己或者第三人提出性方面的要求，用挑逗性行为将被害人置于某种境地，对被害人进行恫吓、敌视或者侮辱，构成性骚扰罪的，处6至12 个周末监禁，或者3 个月至6 个月罚金。第二项：利用上级、教师或者有利的地位，明示或者暗示被害人为取得某利益而与其发生性关系的，处12 至24 个周末监禁，或者处6个月至12 个月罚金。第三项：受害者属于因其年龄、疾病状况等极易受伤的，则对本条第一项所列罪犯，处12 至24 个周末监禁或者处6 个月至12 个月罚金;对本条第二项所列罪犯，处6 个月以上1 年以下徒刑。”《瑞士联邦刑法典》第198 条规定：“为下列行为之一的，处拘役或罚金刑：未经他人同意在其面前为性行为，因而引起该人愤怒的;对他人动手动脚或以粗俗的语言对他人进行调戏的。本罪告诉乃论。”《斯里兰卡刑法典》规定，以侵害或采取犯罪手段，或以语言或行为使他人受到性骚扰，导致该人遭受性烦扰或骚扰的，构成性骚扰罪。上级在工作场所或其他地方以言语或行为作出的不受欢迎的性表示，也应构成性骚扰罪。[5]

4.在民法典规定中视性骚扰为侵权行为之立法模式在

民法典中将性骚扰作为侵权行为而予以规定，通常以侵犯人格权为由，通过民事手段要求实施性骚扰的行为人对受害人承担民事责任。如《日本民法典》规定实施性骚扰行为将承担赔偿责任。

5.单独立法模式

有些国家或地区制定了单独预防与制止性骚扰法案。如1995 年颁行的《菲律宾反性骚扰法》。这部法律将性骚扰类化为交换性性骚扰和情景性性骚扰。其中规定，雇主有义务颁布相应规定，有义务对员工性骚扰投诉进行调查;并规定“雇主、办公室负责人、教育和培训机构对发生在就业、教育和培训环境中的性骚扰行为负有赔偿的责任。”[6]中国台湾地区已颁行独立的《性骚扰防治法》，以加强预防与制止性骚扰的力度。

综观上述主要的反性骚扰立法模式，其立法理念与模式应为我们借鉴。性骚扰立法模式虽有所差异，但几乎都是从职场性骚扰切入，完善相应的劳动法、合同法及公司规章、制度，从而推进性骚扰立法完善。

四、对中国性骚扰立法模式的反思与建议

(一)中国现有性骚扰立法与司法中存在的不足

1.无明晰法律规定

法律间协调严重不足，且无明确司法解释。虽有一些法律隐含着禁止性骚扰的精神，但立法指向含糊，审判实践中缺乏判决依据。司法理念滞后，导致法院仅是机械地在法律简约框架内审理案件。

2.相关立法缺乏社会性别视角

中国立法应明确禁止性别歧视，而中国现行法律制度尚缺乏社会性别视角。在中国特殊的传统与文化背景及立法背景下，妇女遭遇性骚扰比例与程度反映出两性在社会中的权力层次与资源分配不对等。笔者认为，构建预防与制止性骚扰的法律模式，应考虑到受害者中多为女性的现实。西安童女士等性骚扰案诉讼过程中遭遇败诉结果，与性骚扰无明确法律规定、相关法律规定缺少性别视角有重要关联。

(一)中国反性骚扰法案制定的具体思路

目前建立全国统一的反性骚扰立法法案尚缺乏相应的立法土壤，因此可以《妇女权益保障法》为主导，将性骚扰立法分流在其它法律当中，同时启动全国性立法。笔者认同一些学者的观点：“一个完善的法律规则应当包含(不一定在一个法条内)权利主体、权利内容、责任主体、责任内容。”[7]笔者认为在开创性骚扰立法的初级阶段，将预防与制止性骚扰的有关规定渗透到劳动法、公司法、合同法及企业规章制度体系中，是整合性骚扰立法体系的突破口，同时应将制定全国统一的反性骚扰法案纳入法制设计的整体思路之中。

制定一部汲取国外立法精萃，符合中国国情而又操作性强的统一法案并非一蹴而就的事，我们应考虑立法可行性与前瞻性并行，并在立法理念与规定中有所突破。

1.科学界定性骚扰内涵

有学者认为应采英美判例法模式，对性骚扰定义采开放式立法态度，即由法官根据现行法律规定精神自由裁量。笔者认为采取开放式定义，势必带来法律适用上的混乱，对性骚扰内涵采例示性与概括性方法较为适当。目前国际社会从人权理念与性别视角切入，将性骚扰视为对妇女人权的歧视与侵犯。但多数国家是从职场性骚扰中发现，性骚扰是基于权利控制与性别意识而对处于弱势一方人格尊严与性权利侵犯。

目前中国许多学者从权力控制、性别意识等角度对性骚扰进行定义。有学者认为在性骚扰定义时应避免概念泛化。但笔者认为，未来统一立法中，必须突破权力结构之局限，关注私人领域及公共场所实施的性骚扰行为。性骚扰是指骚扰者违反当事人意愿，对被骚扰者所做的含有性意味或性指向的举动(包括讲黄色故事、发黄色短信等)或是不受欢迎的性侵犯行为。由于性骚扰在侵犯人身权情节、手段及后果上难以构成犯罪，所以定义性骚扰概念将面临挑战。科学界定性骚扰概念，有助于构建中国反性骚扰立法模式。

2.深化对性骚扰侵犯客体的认识

对性骚扰侵犯客体认识不同，会导致立法走向不同。只有准确把握认识才有可能对性骚扰立法模式有较科学的定位。实践中几起性骚扰案件的立案事由均归入民法侵权体系。目前学术界对此主要有以下几种观点：一是认为性骚扰侵害受害人的人格权、名誉权;二是侵害身体权;三是侵害性自主权;四是侵害劳动权;五是其它利益。有学者认为名誉是对一个特定民事主体综合性、客观性评价，法律保护名誉权，就是保护这个评价不受侵害。性骚扰最主要的特点是行为隐蔽，一般不会在第三人面前进行。因此，性骚扰绝对不会是侵害名誉权。[8]有学者强调性骚扰侵害的是性自主权。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。对于性骚扰的制裁，应按照侵害性自主权处理，以保护受害人的利益。亦有学者强调以人的贞操为侵权客体。但贞操权本身带有封建痕迹并具有性别歧视色彩。从贞操权发展渊源及隐含其中的性别指向看，贞操权主要是从男性视角对女性性权利的严格要求与限制。此权利增设会有封建观念回归之嫌，容易导致女性以更传统、愚昧甚至是自责心理对待性骚扰事实。尽管增设贞操权在一定程度上为受害人提起诉讼提供了法律依据，但其负面作用不可小视。同时，笔者认为性骚扰侵犯的权利并非单一权利，而是复合权利。性骚扰行为不仅侵犯了性自主权，还侵犯了人格尊严权、身体权、劳动权等。只有明晰地界定性骚扰行为侵犯的客体，才能更好地在法律上予以制约，并据此确定精神损害赔偿责任和其它侵权责任。

3.改变传统法律路径

在立法内容具体设计方面，应注意改善弱者寻找法律帮助的传统法律路径。因绝大多数性骚扰案件中存在权力与控制关系，加之性骚扰所具有的隐秘性，因此，制定全国性反性骚扰法案，应避免柔性法律给公民带来的隐形伤害。

4.加强可操作性

中国在立法上受到前苏联立法模式影响，长期以来一直难以摆脱“粗放性”弊端，导致许多法律因过于原则而难以适用。在未来性骚扰法案中，对有关问题应适度量化，厘清相应法律关系，明晰法律责任，增强法律可操作性。

5.对举证责任规则应有突破

在举证责任体系的构建方面应考虑到性别资源、法律资源之不同，应有性别视角，降低受害方举证成本。有学者提出举证责任倒置，亦有学者提出合理承担举证责任。[8]

6.强化责任体系

应强化相应的责任体系，如对性骚扰问题拒绝处理或处理不当，有关部门及主要责任人应承担相应法律责任。同时应加大对性骚扰引发的身体与精神损害赔偿力度。在立法中，建立公检法司、妇联等多机构合作机制，增加强受害方的选择机会。

Abstract： Sexual harassment should be made a legal issue because it infringes upon personal dignity and rights. A comprehensive surveyof laws of our country that safeguard citizen，s person rights and interests will reveal that there is a lack of gender consideration andstipulation of operational procedures. It will also indicate that these laws have made certain breakthroughs in conceptualization in someareas， signaling that sexual harassment will be one day made unlawful. At the moment， however， there is still a lack of an overall planfor legislative action against sexual harassment. The author argues that relevant legislative models be established and that a unified legislationbe adopted to prevent and eliminate sexual harassment.(来源：《妇女研究论丛》)