对同居的准婚姻关系我为什么主张立法规制思维导图

对待立法，尤其是民事立法，存在一个疏与堵的基本规则的选择问题。当一种社会现象已经存在，并且很多人参与其中时，立法就存在一个如何进行规制的问题——既然立法必须要对这种社会现象表明一个态度，那么就一定要选择对这种社会现象所采取的立场：疏，还是堵？

有的立法是堵的立场。例如，对一种危害社会的行为，不论多少人参与，只要是对大多数人的合法权益或者公众利益、国家利益有重大危害，那就要采取堵的态度，对行为人进行制裁甚至科处刑罚，对社会进行一般预防。对于危害个别人的民事权利的行为，法律也要规定其为侵权行为，对其依法制裁，责令侵权行为人对受害人承担侵权责任，以保护受害人的合法权益不受侵害。这也是堵。

但是，作为国家基本法的民法包括婚姻家庭法，更多的则是采取疏的立场，即法律承认这样的民事行为，并规定实施此类行为的后果。就以婚姻关系和准婚姻关系为例，国家法律承认合法的婚姻关系，对合法的婚姻关系依法予以保护，这没有任何问题。然而，现实的问题是，很多男女共同生活，既有青年男女，也有老年男女，并不愿意婚姻，而是采用同居的形式。这在过去很长时间里是法律所不允许的，是“非法同居”，当事人是要受到党纪国法惩治的。在今天，社会对人的行为越来越宽容，只要个体的行为不损害他人的和公共的利益，不违反国家法律的强制性规定，国家并不认为就是违法行为，就必须予以取缔，对当事人进行制裁。同居而不结婚，并不是中国独有的社会现象，在各国都存在。这种形式，一方面给当事人以更多的自由，但是另一方面行为所发生的法律后果也要当事人自己承担。如果法律采取堵的态度，对其依法惩治，大概解决不了问题；因为对这样的社会现象仅仅靠堵是堵不住的。如果法律没有态度，发生纠纷就没有规则处理。既然堵是堵不住的，放任不管又没有办法解决纠纷，那就不如采取大禹治水的态度，采取疏的方法，对这种社会现象在民法的亲属法中作出规定，规定这种准婚姻关系的基本规则，规定其法律后果，例如同居不发生配偶的亲属关系，不发生姻亲关系，财产也不实行婚后所得共同制，但是所生子女为婚生子女。

立法作这样的疏导，就会使任何自然人在选择同居还是结婚的时候，自己衡量利害，取其利益保护的最大化，作出自己的选择。这样的疏导，当然对当事人有利，对社会也有利。如果立法就是采取不承认主义，甚至认为其违法，那么非但堵不住，而且还会出现纠纷没有规则进行处理的后果。权衡之下，立法对同居现象究竟是堵还是疏，利害泾渭分明。

对同居的准婚姻关系法律予以承认，在法律上已经不是一个新鲜的东西，在一些国家的法律中已经作出了确认。例如法国和埃塞俄比亚，立法都确认准婚姻关系，对其作出法律规制。其社会效果并不是危害了国家的婚姻制度。这就是疏的结果。

（ 杨立新 单位：中国人民大学）