民事诉讼非法证据排除规则刍议思维导图

证据的合法性是证据的“三属性”之一，缺乏证据的合法性，该所谓证据便不能成为认定案件事实的根据，也就是要受到排除，不得使用。毫无疑问，赋予证据以合法性的品格和要求，乃是时代进步的表现，也是诉讼文明的表征。证据的合法性具有多方面的含义，其中有一层重要甚至是核心的含义便是证据来源的合法性，也就是收集证据的方法、手段和程序的合法性。由这层含义的合法性，派生出一条著名的证据规则，此即：非法证据排除规则。

就非法证据排除规则的产生时间而言，刑事诉讼中的非法证据排除规则要先于民事诉讼。但非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后，便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用，推动了非法证据排除规则的发展步伐，使之进入到了更高的法治境界[4]。

民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则有许多差异：1、规范的主体不同。刑事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体是行使侦查权的公权力机构；而在民事诉讼中，非法证据排除规则所规范的主体则是行使私权利的民事主体。2、规范的行为有所区别。刑事诉讼中，非法证据排除规则既制约获得被告人口供的行为，也调整获得其他实物证据的行为。在民事诉讼中，非法证据排除规则主要调整获得实物证据的行为。3、构成非法的标准不同。刑事诉讼中，所谓“非法”，主要是从获得证据的程序违法性来判断的，比如说在没有获得搜查证的情况下收集证据、或者在没有获准便窃听他人通话等等；民事诉讼中，所谓“非法”，则主要取决于行为本身的实体违法性，比如说偷窃证据、抢夺证据等等。4、后果不同。刑事诉讼中违背法律程序收集证据，除证据受到排除外，就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁，严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据，除证据受到排除外，其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究[5]。可见，民事诉讼中非法证据排除规则是一种相对刑事诉讼证据排除规则更加严格、更加明确、从而更加应当得到规定的司法准则。

民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法方式所获取的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定[6]。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定，一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。

如果当事人收集证据的行为违法性达到了严重或重大的程度，则应排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：1、采用刑事违法行为所收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据；采用非法限制他人的人身自由、威胁、恐吓、打击报复等等方法所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买断相对方职员盗窃企业重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施的所谓“捉奸举证”等等，均属此列。《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定，当事人如果有证据表明其自认是在对方威胁的情况下做出的，则可以撤回，这也是基于取证行为的刑事违法性所作出的规定。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其他邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况等等。3、违背法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件。违反《国家保密法》、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据，如侵入、破坏他人祖庙收集证据、未经许可拍摄他人裸露的照片等等，均属于这类情形。

非法取证是一个综合行为，它一经实施，便同时触犯多个法律规范，并由此引发多重法律后果，主要包括实体法上的后果和证据法上的后果。实体法上的后果表现为行为者对实体法律责任的承担；证据法上的后果表现为证据受到排除或限制。由于非法证据中包含的违法性因素不同，其所产生的法律后果以及相互间的连带关系也不尽一致。具体而言，非法证据的后果主要有这样几种组合形式：1、承担刑事责任，证据必定受到排除。因违法犯罪所取得的证据，不仅要受到刑事法上的制裁，同时也应在证据法上产生不利后果。如果容忍该类证据的可采性，则必有放纵犯罪之嫌疑。2、承担民事侵权责任，证据一般要受到排除。如果收集证据的违法行为属于严重的侵权行为，其后果应兼及证据的排除使用。如果属于一般的侵权行为，则侵权责任应予构成，而相关证据可以采纳。3、轻微的侵权行为，如果侵权责任未能构成，则证据不受排除，但应当对其使用施加限制。比如说限制在一定范围内使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序设置，可以分两种情况处理：其一，如果在民事诉讼中对于证据的合法性判断涉及刑事责任的追究，审理民事案件的司法者则应中止程序之进行，将与非法证据有关的刑事案件报送给刑事侦察机关先行处理。其二，如果属于侵权责任事项，则告知当事人可以另行起诉。如果当事人不予起诉，也不影响审理本案的法院对非法证据做出明确判断，从而排除其使用。

1、关于“陷阱取证”。所谓“陷阱取证”，是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告人本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，被告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。

3、关于“私人侦探”。根据1993年公安部发布的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的，被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关颁布的行政法规是明确禁止“私人侦探”这个行业的。《刑法》第284条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见，虽然其审批手续较为严格，但无疑工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的，这是大家都知道的一个不争的事实。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除。