律师谈城乡统筹农村土地管理制度问题思维导图

纵观我国目前与农村土地管理相关的重要法律法规，主要有《宪法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，作为法律工作者，笔者现就城乡统筹农村土地管理制度的法律问题，部分结合成都目前相关配套地方法规和地方部门规章与大家交流一下初步愚见，以求抛砖引玉。

首先，农村土地所有权主体方面的法律问题。

按照我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”宪法规定的集体土地所有权主体为“集体”。

《土地管理法》第10条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。该法进一步明确了集体土地所有权的主体为“农民集体“，农民集体又分为村农民集体、村内农民集体、乡(镇)农民集体，集体经济组织、村民委员会、村民小组有经营管理的使用权。

近年颁布的《物权法》第60条又规定：“对于集体所有的土地和……，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”可以看到，物权法与土地管理法的规定有着很大不同，集体经济组织、村民委员会、村民小组成了可以行使所有权的主体。

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《四川省农村集体资产管理办法》第2条就明确将农村集体经济组织定义为村、社(组)全体农民以生产资料集体所有制形式设立的独立核算的组织。《农民专业合作社法》也进行了有益探索，但农民专业合作社成员不一定是村、社全体农民，也不一定都是农民，也不是法律意义上的集体。。

因此建议，法律应该明晰农村集体土地所有权主体，以便于实践中的操作能够保障集体全体农民的合法利益。这是农村集体土地确权的第一步。而如果从完善法律概念的角度出发，我国法律应该对村农民集体、村内农民集体、乡(镇)农民集体进行法律释义，并与农村实际相结合，建立完善集体组织形式，不适格的主体不应该代替行权。

第二、农村土地承包经营权流转方面的法律问题

根据《土地管理法》第14条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。第15条规定，农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。

根据《农村土地承包法》第4条，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。第十五条，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。第三十二条，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第四十二条，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。第四十四条，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第四十九条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第五十条，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续承包。

从以上规定可以看到，除了“四荒”地外，我国农村集体所有的土地都必须由本集体经济组织的成员承包经营，而且承包用途必须是从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，承包经营权的流转对象必须是集体经济组织成员，流转方式包括转包、出租、互换、转让或者其他方式，但其他方式未明确有抵押，如以承包经营权入股必须是为从事农业合作生产。可见，我国农村土地承包经营权的流转是非常受限的，流转对象、方式、用途都有规定，但是究其核心，就是为保障农民生活和发展农业，但面对实际，一方面现代农业的内涵更广，城乡统筹要吸引外来资金投入农村，如果严格限制资金的使用方式必然会减弱投资的热情和力度，另一方面，不少农民已经离乡进城谋生，如果农民自愿，农村土地承包权能够顺畅流转也是对这部分农民利益的合理保障，因此，建议适当扩大农业范围，同时注意农村土地承包目前是出台了特殊法律作为约束的，农村土地承包经营权入股必须是从事农业合作生产，而且不能抵押，但这里的农业合作生产可扩大理解为合作社或股份公司。

第三、农村建设用地方面的法律问题

根据《物权法》第183条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。法律允许乡镇、村企业的厂房所占用的土地可以抵押，一旦抵押权实现，就会出现集体建设用地使用权的流转。

可见，虽然农村建设用地没有特殊法，但为了避免乱占农用地进行非农建设，现行法律对农村建设用地执行严格的审批制度和用途管控制度，农村建设用地使用权可以入股、联营，也可以出让、转让、出租，但禁止用于非农业建设，只有因破产、兼并企业，乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押权实现这两种情况才允许因农村建设用地使用权人发生变化而改变土地用途，这是法律红线。

再从现行《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》关于流转管理的第12条规定来看，流转方式增加了抵押，第17条规定集体建设用地使用权抵押，是指抵押人以其合法的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。这里的抵押规定明显与《物权法》183条规定相违背，下位法与上位法相冲突，应该修正。同时办法第23条规定，增加了集体建设用地还可以用于农村集体经济组织租赁性经营房屋，现行法律没有明确禁止，笔者认为这条正是成都市在现行法律框架中的的大胆创新，应该推广施行。

第四、宅基地方面的法律问题

根据《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

根据《物权法》第152条的规定，宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员依法享有的占有、使用集体所有土地、在该土地上建造房屋及其附属物的权利。《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《物权法》第184条规定，宅基地不得抵押。

《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

宅基地其实就是用于村民建设住宅的农村建设用地，但是因为是用于村民住宅，其主要作用就是保障村民在农村有所居，使用权主体只能是本农村集体经济组织成员，而不包括其它农村集体经济组织成员，更非城镇居民，而且只能用于建造村民的个人住宅，因此在流转方面，宅基地比其它农村建设用地更为局限，而且对村民出卖、出租住房后又申请宅基地的，明确不予批准，基本上宅基地除了自用外，没有其它合法或顺畅的流转形式。

再看现行《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》关于宅基地流转方面在法律无禁止的框架下也有大胆创新，规定远离城镇不实施土地整理的山区、深丘区，农村村民依法取得的宅基地在符合村庄规划、风景名胜区保护等规划的前提下，可以通过房屋联建、出租等方式流转。鼓励符合一定条件的农村村民退出宅基地。退出的宅基地纳入集体建设用地储备库。农村村民退出宅基地的补偿，不得低于当地征地补偿标准。这样，宅基地流转在规定条件下增加了联建、出租、补偿退出三种切合实际的形式，可以减少宅基地浪费，增加其它方面的农村建设用地，也可以吸引更多的外来资金，利于新农村农居集中建设，尤其是有利于灾区农村住宅建设，值得推广。

这里顺便提下小产权房，农村小产权房一般系农村集体或者地方乡镇政府，违反土地利用总体规划，未经出让程序，直接和开发商签订协议，开发商只需付出比征地费高一点，但远低于出让金的费用就可以在集体所有的土地上修建的房子，这样的小产权房由于违反土地规划，本身是违法的，办不了土地使用证，所以在所有权保障、流转方面都存在着较大风险。而且从2008年初出台的《房屋登记办法》来看，国家要求农村集体土地上的房屋登记必须要有宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明，要有申请登记房屋符合城乡规划的证明，因此目前国家对现存小产权房没有任何法律法规进行保障，小产权房还属于非法房屋，对这类房屋，城乡统筹过程中应注意不要碰触法律红线。

综上，城乡统筹农村土地管理制度的改革应当把握好与法治的关系问题，改革不能改宪法，不能改法律，城乡统筹必须要有法律专家界入，大胆创新不意味着随意超越法律，法律突破必须要有报批程序，要有国家授权，法的原则、法的精神是不能突破的，在改革的过程中，如果城乡统筹急需的法律出现空白时，要依据宪法和法律的相关规定，制定新法完善;如果现行法律太过陈旧，脱离社会，阻碍城乡统筹发展的，要予以修改，甚至是废止。这样才能保证城乡统筹的有序开展，才能有利于维护法律的权威性，才能最大限度地保障农民的根本利益和国家的最终利益。

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引用法条