怠于履行职责国家赔偿责任的规定、机理及根据思维导图

宪法和法律对这个问题的规定是怎样的呢？

《宪法》的规定是：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

《国家赔偿法》在一般规定中明确：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

《行政诉讼法》的规定是：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”

上述三个立法的表述是有差异的。《宪法》使用的是“侵犯”，《国家赔偿法》使用的是“行使职权”，而《行政诉讼法》则表述为“具体行政行为”。就《宪法》的“侵犯”概念而言，其内容更为广泛，可以是作为行为的侵犯，也可以是怠于履行职责行为的侵犯。就《行政诉讼法》的“具体行政行为”规定来看，也是可以包含作为行为和怠于履行职责的。按照行政法学的通说，具体行政行为有两种行为形态，作为与不作为。但是，《国家赔偿法》中使用的“行使职权”这个概念，恐怕是难以包含怠于履行职责或不作为行为的。就行使职权的本意来说，当然必须是要行使和有行使职权的形态和形式，不行使职权，没有行使职权的形态和形式，是不能称之为“行使职权”的。按照法律规定和理论界定，不作为行为有两种：一是拒绝， 二是不予答复。即使把拒绝行为看作是行使职权的一种形式，那么，不予答复行为无论如何不能说是在行使职权吧？在理论上，对于怠于履行职责行为还有一个说法，就是不作为或怠于行使职权。既然是不作为或怠于行使职权，就不能说是在行使职权，更没有行使职权的形态和形式。难道不是吗？

如果认为仅仅是概念上的分析还不够的话，我们再来看看《国家赔偿法》对于国家赔偿范围的具体规定。

《国家赔偿法》关于刑事赔偿的范围规定为：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。这里更为明确，“错误拘留”、“错误逮捕”、“已经执行”、“刑讯逼供”、“殴打”、“唆使”、“使用武器、警械”、“采取查封、扣押、冻结、追缴等措施”等，全部都是作为行为，完全没有怠于履行职责的规定，甚至连预留怠于履行职责行为的“空间”都没有。

可见，怠于履行职责行为是否能像作为行为一样，承担国家赔偿责任，这个问题在现行立法规定中，就行政赔偿而言是不明确的，就行政赔偿与司法赔偿的关系而言是不一致的。

尽管立法对此是不一致、不明确的，但是司法解释又是怎样规定的呢？

所以，怠于履行刑事职责和非刑事司法职责行为，在《国家赔偿法》的规定中是没有被纳入赔偿范围的，在司法解释中也没有被扩大解释为可以纳入国家赔偿范围。这样，同样是怠于履行职责行为，行政赔偿是承认的，而刑事赔偿则是不承认的，在非刑事司法赔偿方面，也不承认的。同事不同理，在国家赔偿责任制度中，出现了怠于履行职责行为的不同“命运”。这可能缺乏足够的道理。

在刑事和非刑事司法方面，是否在事实上也存在怠于履行职责行为现象呢？

从理论上讲，我们需要解决两个问题：一是司法上是否存在怠于履行职责行为，二是公民、法人或其他组织是否有权要求司法机关履行其职责、保护其合法权益。

就第一个问题而言，我认为，国家机关怠于履行职责的行为是以法律上有作为义务为前提的，这就是法定职责的存在。只要有法定职责的存在，就可能有不履行法定职责的行为发生。虽然相对于行政的积极功能而言，司法在整体上是消极的、被动的，但是，这种在消极与被动实际上是在启动司法裁判程序上的消极与被动，一旦司法裁判程序被启动，司法裁判的主动性和法定职责存在就是没有疑问的。况且，在刑事赔偿方面，按照《国家赔偿法》的规定，主要还是公安机关、检察机关和监狱管理机关的行为和赔偿。这些机关虽然也被定义为“司法机关”，但其在积极主动和法定职责方面，与行政机关的公权力是没有什么实质区别的，相反，倒是与法院的裁判司法相去甚远。

所以，刑事和非刑事司法方面的国家赔偿范围，除了《国家赔偿法》中规定的部分作为行为外，还应当包括怠于履行职责行为。只是，这些属于司法方面的怠于履行职责行为承担国家赔偿责任的范围，不是全面的和不受任何限制的，而是应当以法律规定司法（同时）对个人权益有保护义务和个人对司法有要求保护的权利为范围界限。

怠于履行职责行为也要承担国家赔偿责任，其中的机理又是什么呢？

我们在法律上把怠于履行职责视为行为的一种形态，与作为行为相并列。但在事实上，怠于履行职责行为根本就没有实施任何行为。这种没有行为的行为实际上只是法律的一种人为拟制，是法律为了解决权利保护和责任承担等问题而设计出来的制度。所以，怠于履行职责情形下，国家机关实际上是没有实施行为的。

没有实施行为却有损害的事实存在和损害的结果发生，这个损害结果的发生显然不可能是国家机关没有实施行为造成的。应当说，造成这个损害结果一定另有作为行为，那就是第三人即侵权人的侵权行为。是第三人的作为侵权行为造成了受害人权益受到损害的后果，而不是没有实施任何行为的国家机关造成的损害后果。 “无”中不可能生“有”，只有“有”中才可能生“有”。所以，在怠于履行职责行为情况下，始终是第三人作为的侵权行为与国家机关的怠于履行职责行为并存 .如果只有第三人的作为行为，没有国家机关的怠于履行职责行为，此事与国家赔偿无关；如果只是有国家机关怠于履行职责行为，没有第三人的作为行为，就不可能有损害的事实和损害的后果存在，根本没有损害赔偿的必要。

在怠于履行职责情形下，国家机关之所以要承担国家赔偿责任，正是因为国家机关没有实施保护行为，没有履行其对国家和对个人所负担的保护和救济其权利的法定职责或义务，即怠于履行保护义务。因此，怠于履行职责行为的赔偿责任机理，是在于国家机关没有防止、阻止侵权行为的发生和没有消除或减轻损害后果的发生、延续，而不是国家机关的行为侵害了受害人的权益，更不是国家机关的行为造成了损害后果的发生。因此，怠于履行职责情形下，不存在作为情形下的因果关系，或者说，根本就没有因果关系。真正意义上的因果关系，是第三人的作为侵权行为与损害后果之间才可能存在的，国家机关在事实上没有实施行为，也就不会有行为与后果的因果联系。他承担赔偿责任的根据，是在于他没有防止、阻止、消除、减轻侵权行为和损害后果，正是这种不履行法定职责或懈怠法定职责的不作为，构成了国家机关的违法和过错，简单的说，这是一种不可饶恕的“见死不救”的过错和赔偿责任。

国家承担不作为赔偿责任的“份额”应当是多少？确定这些赔偿数额的因素又有哪些？

我们知道，在怠于履行职责赔偿责任中，历来都并存着第三人的作为侵权行为和国家机关的怠于履行职责行为。这样，就必然有二者赔偿责任的划分和赔偿数额的分担问题。最高法院的司法解释也承认，“在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。” 我以为，有以下几点因素是不可忽略的：

其三，不怠于履行职责行为在侵权行为和损害后果发生发展过程中所处的阶段。在侵权行为发生以前，国家机关的法定职责是预防，在侵权行为实施过程中，国家机关的法定职责是制止或阻止，在侵权行为实施完毕损害后果延续过程中，国家机关的法定职责是消除损害后果或者减轻损害后果，等等。怠于履行职责行为可以出现在侵权行为和损害后果的发生发展过程的不同阶段，而这些不同阶段的怠于履行职责，对于损害后果所起的作用又是不同的。一般来说，前期的不预防和后期的不消除、不减轻，比起不制止或不阻止正在实施的侵权行为，对于损害后果所起的作用更小一些；同样，在时间上越是接近侵权行为发生阶段，怠于履行职责行为对损害后果所起的作用也就越大，反之亦然。

其五，实施作为行为侵权人的赔偿能力也是确定国家赔偿数额的一个参考因素。虽然在责任的确定上，完全是根据事实和法律规定，但是，确定赔偿数额的根本，是为了解决受害人的损失弥补问题。事实上和法律上职责的大小，当然是确定各自赔偿数额的一个重要因素，但是，完全按照职责大小来确定赔偿数额，并不完全符合弥补受害人损失的这个目标和价值取向。我认为，弥补受害人损失和充分保护受害人利益，是包括国家赔偿在内的所有赔偿责任制度的一个根本宗旨。在共同侵权的情况下，虽然各侵权行为人各自的责任和过错之分，但是法律仍然坚持以保护受害人权益为主要宗旨，规定了受害人可以向其中任何一个共同侵权行为人申请赔偿的制度。 同理，在确定国家赔偿的数额问题上，让弥补受害人损失的价值目标适当“修正”责任大小确定赔偿数额的价值目标，应当是合情合理的。否则，理论上的固执会导致受害人损失得不到弥补的不利后果。