刑法严酷性背后的人文精神思维导图

1、中国古代关于人性的认识

希腊智者普罗泰戈拉有一句名言：“人是万物的尺度”，把人作为打量世界的基础。苏格拉底提出“认识你自己”，将人对自己的认识作为一切知识的基础。古代西方将人作为基础和落脚点，正视人性中的“恶”，正视欲望的存在，通过理性来合理的控制人的欲望，即“恶”。西方哲学关于人性学说主要集中在人性的经验与理性之争上。经验主义者认为，人是从动物进化而来的，这决定人性中始终存留着动物的生物性和自然性，人与其他生物具有共同的本质和属性，即趋吉避凶。

理性主义者认为，人是具有理性的动物，理性使人生而具有能辨别是非和善恶的能力。人的意志是自由的，人能自主安排自己的行为，人也应该为自己的行为所造成的后果负责。

笔者认为，趋吉避凶更像是性善论与性恶论学说的折中，更能够体现人的本性，人作为大自然中的一员，趋吉避凶能够让自己更好的生存，这是人作为人的起始目的。人的各种欲望，即不管是利己的、还是利他的，都是人之为人的基础，这种恶的存在是必须的，是与生俱来的，人约束这种恶的能力是有限的，这就要求建立相应的制度去帮助人类自身去约束人内心的恶。人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。

相比残忍的奴隶制刑法和专制的封建刑法，人性问题在我国现行刑法中得到了应有的尊重，很多规定都充分体现了对人性的关注，但仍有一些充满人性色彩的制度却没有被我国借鉴。前者如刑法中关于无过当防卫的规定，面对严重危及人身安全的暴力犯罪，前面已经讲过人都有趋利避害的本能，在这种情况下人人应有自卫的权利，刑法鼓励民众同这样的行为作斗争，规定公民的这种反抗行为不是犯罪。这里很好体现了刑法尊重人性，不强人所难的考量。笔者认为，我国现行刑法对期待可能性制度的缺失是一大缺陷。

期待可能性理论，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。该理论从人性的角度对行为进行审视，“对行为人人性的脆弱给予法的救助”，使刑法呈现出温情的一面。在中外刑法制度史上，期待可能性理论都有体现，例如中国古代的亲亲相隐制度、赦免人臣制度，西方法律不强人所难的法谚等。目前，该理论已在大陆法系国家取得通说地位，并逐步得到了立法和司法的认可；同时，也影响了英美法系刑法理论。然而，我国现行刑法在这一问题上存在明显不足。在笔者看来，生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙，因此，笔者建议我国应有限制的借鉴期待可能性理论，毕竟我国对期待可能性理论的研究刚刚起步，全盘移植大陆法系的期待可能性理论势必会引起水土不服，唯有有限制的借鉴和引进该制度才能使人性的光芒在我国刑法中得到彰显。

除了期待可能性制度外，亲亲相隐这一在我国已经存在两千年的制度，应在现有刑法中得到重建和体现。“亲亲相隐”是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。从整体上来看，封建刑律是残酷的，但作为人类文明的产物，其中也有一些符合人性、充满人文关怀的制度，亲亲相隐制度就是其中之一，家庭是社会的基本细胞，如果鼓励亲属之间所谓大义灭亲，从具体案件来看，是短平快了，但是从社会大环境来看，极大地增加了不稳定因素和人与人之间尤其是亲人之间的不信任感，不利于社会稳定和发展。孟德斯鸠说过：“为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。从现实中出发，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。

与亲亲相隐的作用类似，存留养亲原则在现代生活中仍有其借鉴价值，所谓存留养亲制度是指对于犯死刑、流刑等重刑犯，如果该罪犯家中有需要其奉养的直系血亲，则准许死刑犯在家“侍亲缓刑”，准许流刑犯在家“权留养亲”，等到被奉养人去世后，再令罪犯服刑的制度。存留养亲制度在北魏时期开始，在唐朝时期定型完善，一直延续到明清，经历了千年之久。该制度的人性化特色，体现在刑罚目的和具体操作方面，既表现为恤刑主义和“轻刑”思想，这对我国当代刑法，尤其是司法实践中的刑罚执行有一定的启发和借鉴作用，存留养亲看中的是亲情伦理关系对人的教化和改造作用，其重视人性，全孝子之心，更有利于感化和改造罪犯。当前我国正处于社会转型期，各种新型犯罪层出不穷，特别是未成年人犯罪更是突出，其中一些都是独生子女，他们的犯罪不仅给受害者家庭，同时也给自己的家庭造成了极大的损害，我国新《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定借鉴了存留养亲原则的合理内核，对该项原则在刑罚执行上进行了有效、合理的制度设计，有利于未成年人的感化和改造。

刑法的人道性立足于人性，出于良知而表现出仁爱与宽容，刑法的制定和实施都与人道的思想相符合，把人当作真正的人看待。

人道究竟在刑法中指的是什么？在中国，不同学者作出了不同的回答，有的认为刑法的人道就是把任何一个人都作为人来看待。还有的学者认为，刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能的宽缓。还有一种观点认为，刑法的人道性的基本涵义在于，刑罚不能剥夺或变相剥夺人之不可剥夺的基本权利，根据现行国际人权公约所确立的标准，这些基本权利包括人的生命权和人的尊严权。不管哪种解释，在现代社会，人道主义是刑法不可或缺的价值内核，封建统治者将重刑作为治国良策，妄图通过严刑峻法来压制人民的反抗，俗话说的好：“水满则溢”，刑法人道主义正如给一个盛满水的水缸插进了一个输流管，让刑法的恶能够被人民平静的接受。因此，在使用刑罚时，要摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。

中国有着两千多年的封建专制集权的历史，虽然近代经历了几次大的思想解放运动，民主、法治、公平、正义等理念也被统治者作为治国理念，但在刑罚领域，重刑主义色样仍很浓厚，人道主义适用有限。在我国现行的刑罚体系中，死刑适用比例过大，虽然已经将财产类犯罪中的死刑取消，但仍与国际上慎用死刑的标准相差甚远。如何在刑罚中有效的贯彻人道主义，笔者认为应从以下几个方面着手：

其次，从历史的角度看，世界刑法是在朝着轻刑化的方向发展，但这并不代表西方国家在具体的罪行配置上也一轻刑化作为指导思想。轻刑化并非完美无缺，我们不能过度解读轻刑法的作用，刑法的人道主义要求我们对待犯罪人要摒弃严刑峻法，但刑法作为保障社会正义的最后一道防线，其本身具有严酷性的本性，如何实现刑罚执行的中庸之道是人道主义的价值所在。

刑法的人道主义要求我国必须贯彻执行宽严相济的刑事政策，具体在司法实践中药做到在审判阶段完善刑事和解制度，适度多用缓刑；加强社区矫正制度的适用，社区矫正制度是我国刑法修正案八中新增加的制度，它不是一个刑种，而是一种社会化的矫正措施，它能够有效弥补短期自由刑的缺陷具有积极作用；在刑事诉讼尝试辩诉交易制度，这种制度这种制度一方面有利于促使被告人顺利改造，回归社会，避免在监狱等监禁场所进行交叉感染；另一方面也有利于被害人得到经济上的补偿及精神上的安慰；同时，这种案件的快速解决方式也促进司法机关的工作效率，减少法院人少案多的矛盾，有效地减少积案，更有利于社会的安定与和谐；最后在办理未成年人案件中要加大宽严相济、区别对待的政策。对规定的可不予批捕、可一般不起诉的情形要认真审查，如符合条件应当最大限度地教育、挽救未成年犯罪嫌疑人，严格遵守规定的案情告知制度、专门办理制度、亲情会见制度、分案起诉制度及社会调查制度等人性化制度。

1.在刑法某些条文之中，存在大量模糊性概念和条款。如刑法总则第20条第三款关于公民享有无限防卫权的规定，就存在某些概念模糊、语义不清、逻辑混乱的问题，导致其可操作性不强。对于很多关键词语缺乏明确的解释，如“着手”、“行凶”、“入户盗窃”等。

2.罪名尚不够完备。尽管现行刑法规定了400多个罪名，但仍不够完善。例如：刑法中规定的强奸罪的主体只能是男性，妇女不能作为强奸罪的主体，只能作为强奸罪的共犯处理；刑法中“拐卖妇女、儿童罪”，该罪名的对象是妇女和儿童，那么当拐卖对象是14-18周岁的男子时，是否构成犯罪呢？刑法规定应当追求完备，我国是成文法国家，法官若严格按照罪行法定原则处理案件，势必有些人会钻法律的空子，因此，必须在制度及立法上多下工夫。

3.部分犯罪法定刑幅度过大的矛盾比较突出。如某些罪名的法定刑为3-10年，少数罪名的刑种跨度过大。再加上某些刑法分则条文仅规定了度过大的刑罚，但没有规定任何具体的罪状，这样赋予了法官极大的自由裁量权，不仅会导致刑法明确性的降低，而且会使司法标准由于法官的理解不同而出现差异，导致同罪不同刑现象的发生。

自1957年关于劳动教养问题的决定施行以来，劳动教养制度在我国已经实践了近半个世纪。不容否认，劳动教养制度在维护社会治安、有效预防犯罪、稳定社会秩序、维护社会安定团结的政治局面等方面，曾经发挥了积极作用。然而，随着时代的进步和历史的发展，我国政治经济形势发生了深刻变化，不仅民主和法治早已成为国家政治文明的核心内容，而且公民的权利与自由意识也空前高涨，在保障人权成为时代主题的历史背景下，劳动教养制度存在的弊端越来明显。

劳动教养作为对具有轻微罪行的人所采取的强制险的行政处分，实际上具有保安处分的行政。但由于劳动教养一经决定，期限最长可达4年之久，在相当程度上又剥夺了被劳动教养者的自由。从程序上看，劳动教养不经过人民法院的审理和判决，而是由省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养委员会审查决定。在这种情况下，劳动教养缺乏必要的制约机制，劳教人员实际上也享受不到辩护权、上诉权与申诉权。此外，劳动教养不仅限制人身自由，而且在一定程度上剥夺人的自由，该项制度的设立缺乏法律依据，因为只有法律才能设立限制人身自由的行政处罚。

保安处分是刑事社会学派刑事政策的一项重要内容。其基本精神就是实行预防主义，用以特别预防为核心的保安处分来对付犯罪。二次大战以后，新社会防卫论十分流行。意大利学者格拉马蒂卡曾经指出：作为社会防卫武器的刑罚，其客观目的不应只是保障市民人身、财产等安全，更重要、更本质的目的是“改善那些反社会的人”，并使之回归社会。社会不应以牺牲个人来保全社会而应通过保护个人来保卫社会。这些理论对各国的刑事立法产生了重大积极影响。典型大陆法系国家都有关于保安处分的法律规定。例如，现行《意大利刑法典》规定之人身保安处分共有8种：送往农垦区或劳动场、收容于治疗看守所、收容于司法精神病院、收容于司法教养院、监视自由、禁止在一个或数个市镇或一省或数省逗留、禁止去酒店和出售含酒精饮料的公共店铺、将外国人驱逐出境。笔者认为，废除现有的劳动教养制度，设立保安处分制度，将原有的劳动教养内容规定在新设立保安处分内容中，不但不会影响我国治安状况和社会稳定，而且更有利于保障公民的人身自由权利。

法本身是稳定与进步的对立地妥协，是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说的妥协，根据伽达默尔的观点：“法律不仅仅受限于立法者及其意图，法律是一系列价值观的集合”。人性、人道、人权作为刑法价值观的根基，任何刑法理论的提出和任何刑事制度的构建都不能脱离这个根本，刑法是一把“双刃剑”，而建立在“三人”基础上的刑法才是真正的良法，才能过真正实现刑罚的中庸之道。