中国建立案例指导制度的思考思维导图

任一词语虽然有其引申发挥的余地，但也有特定的、约定俗成而且受到权威性语义确认的工具性“内涵”。法律词语更是如此。判例就是这样一种具有工具性“内涵”的法律术语。

判例一词，严格意义上指英美法系所使用的“judicial precedent”，即判决上的先例[1]。英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedents 。Case既指判例，又指案件。《牛津法律大词典》解释为“对一项诉讼的报告，包括做出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。” Precedents则主指先例，《牛津法律大词典》称之为司法判例，指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵守先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”[2]另一权威性法律词典《布莱克法律词典》则将判例解释为“一项已经判决的案件或法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或者相似的法律问题提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且为后来处理相似的案件时供参考的一条法律原则。”可见，在英美法系中，判例具有法律拘束力，遵循先例是判例法的基本原则，并通过此原则限制法官的自由裁量权，保持法的安定性和可预测性。

案例从词义上讲乃案件的例子，是经过法院审理判决的案件。案例与判例均有法院判决这一形式载体。判例不同于案例，判例表示以某一判决作为审理同类案件的前例，案例则表示以某个案件作为处理同类案件的前例。判例具有法律拘束力，案例不具有法律约束力，不能被以后的判决所引用，仅具有指导、借鉴作用。判例属于法官造法，我国法官无权创制法。在我国现行的政治体制、一元化立法体例、法律文化和法律传统下，没有判例存在的空间，案例则是通常使用的法律词语，为社会公众的一般法律观念所接受。在法律制度构建上，尤其需要考虑我国社会的一般法律观念和法律意识，否则它只会高悬于法律天空，而无法融入我国社会。笔者主张在我国的法律语境中使用案例一词，为实现案例的指导、借鉴作用，建立案例指导制度更能融入中国社会，发挥其作用。

成文法的概括性与模糊性并存已是不争的事实。成文法以其确定性著称，亦是法学教科书公认的成文法的特征之一。从辩证法角度立论，确定性与不确定性是相对的。法律形式主义坚持法律的确定性和结果的唯一性，认为连结二者的纽带是形式逻辑推理，认为整个法律运作就如同一台机器，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。现实主义法学则认为法律是不断变化的规则，包括书面规则和现实规则，后者是更重要的部分。书面规则仅仅告诉人们应当如何行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，才能发现现实规则是什么，法律的不确定性显而易见。德沃金指出法律体系如数个作家合写的链状小说，体系“整合性”弥补了法律条文的模糊性与空缺性，力证法律的确定性。学界关于法律的确定性与不确定性的争论并不影响对法律特性的基本认识。法律的确定性与不确定性是相互对立，同时并存的法律特性。[3]

任何法律都旨在设定某种行为规范，必然具有确定性;同时由于语言的不确定性、立法者在制定法律条文时不可避免的局限性、立法者有意识运用模糊语言的保留、社会发展使法律的实体内容过时、法官基于不同的知识水平和个人因素对法律的不同理解、意识形态、法律文化、权力结构、利益冲突、政策等社会因素对法律解释的影响，都使法律在不同程度上具有不确定性。法律的确定性与结果的唯一性、法律的不确定性与结果的非唯一性甚至多样性之间的冲突解决与调和，需要案例指导制度在二者之间发生作用。

法律方法论是理性司法思维方式的首要问题。王泽鉴先生在其《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》自序中指出“法学乃实用之学，旨在处理实际问题，实例研究系依据法律论断具体案件当事人间的权利和义务关系。为发现可适用于案例事实的法律，一方面须本诸案例事实去探寻法律规范，另一方面须将法律规范具体化于案例事实。”[5]案例正是在用案例事实探寻法律规范、将法律规范具体化于案例事实之间相互阐明，提供法学方法，以具体生动的案例提供裁判路径指引。

理论界通论认为我国的法官不会用法律方法裁判案件，也不重视法律方法在司法过程中的作用。这固然与我国法官的产生和结构有关，长期以来法学教育偏重于对法律条文的讲解，法学方法论教育的严重滞后，也是重要原因。案例指导可在一定程度上弥补这一缺陷，以其具体性、生动性、直观性让我国法官在较快的时间内掌握基本的裁判方法，如历史方法、请求权方法，并学会检查请求权的基础。[6]

公正是法院赖以存在的基础，是审判的生命。公平与正义，古往今来是司法永恒的话题，是法官崇高的理念和毕生的追求。如果法院审判的公正性受到社会的怀疑，就会失去社会的尊敬和信任，也就丧失了它存在和运作的法理基石和社会基础。尽管关于公正的解释具有令人迷惑的多相性，尽管人们对公正标准的判断和选择具有不可避免的多元性，但应当而且必须承认，基于人类本性的社会心理和实际社会生活的需要，存在某些最基本的令人类普遍认同的社会公正的准则。公正是裁判正当性的基石。评价裁判是否公正应依据人类普遍认同的社会公正标准进行。

由于我国传统司法方式更注重裁判的可接受性，裁判的正当性即合理性未受到应有的重视，裁判中对公平正义的诠释捉襟见肘。非理性裁判的存在，导致裁判的可接受性朝着制度设计者和司法者旨意相反的方向发展。由此促使司法者检讨司法本身的正当性和裁判的正当性，反思裁判正当性与可接受性的关系。

裁判的正当性与可接受性是相对的，一般来说裁判的正当性高，可接受性就越大，但不成必然的正比例关系。合理性产生于法律，只要法律是民意的产物，裁判符合法律就应当是可接受的。严峻的问题是，法院不只是做判决而已，他们还必须解释其判决，解释的目的是在说明判决的正确理由如何……以证明它不是武断的看法，能使当事人心服口服于法官的权威或威信，因为法官的判决是一个合理的陈述，它有充分的理由，而且显示出判决理由的相关的或逻辑的结构。法官在事实与规范相互关系的证成过程中不仅要完成内部证成，还要完成外部证成。内部证成主要源自法律规范的支持，外部证成则主要源自法律规范外的道德、价值等(有学者称之为柔性规范)的支持。[7]疑难案件更是如此。证成的过程就是说理的过程。说理重点在于法律规范与案件事实间的联结性。我国法官在说理上习惯于用证据证成案件事实，对法律规范为何适用于特定的案件事实以及特定案件事实为何选定该法律规范作为裁判依据则往往不予说理，这也是我国法院裁判可接受性不高的重要原因。

案例指导制度中的案例不仅可以提供法学方法论的实例，同时也是说理充分的典范。它指引法官运用法学方法论找准事实与规范间的联结点，进行有针对性的说理，实现定纷止争的诉讼目标。

司法裁判过程与解释密切联系。抽象的法律不可能对个案的特定事实作出评价，不能自动地适用于具体案件，需要法官将法律规则的固有意义、规则与特定案件的联结性、如何从规则中引申出公平合理的裁判等问题作出判断。法官的自由心证和裁量权就会以某种方式发挥作用。发挥作用方式的合法性和合目的性成为自由裁量权行使的重点。自由裁量权的行使是否应当受到限制，以何种方式限制既可实现法的安定性，又可实现法调整社会生活的灵活性?对第一个问题的回答，世界各国是一致的，自由裁量权应当受到限制，英美法系以遵循先例原则进行限制，成文法是大陆法系的主要法律渊源，成文法本身就具有限制法官自由裁量权的功能。

在自由裁量权的限制标准问题上，同案同判是司法的基本原则，也应当是限制法官自由裁量权的一般标准。武树臣教授关于“法律涵量”与“法官裁量” 关系的论述不失为关于自由裁量权大小和行使幅度的精辟论述。“法律涵量”即法律之容量，是法律规范表现在“量”上面的界限或程度，这种界限或程度通过法律规范在描述法律主体的范围、法律行为的性质、法律行为的情节、违法性、危害后果、法律责任、法律评价及处分时，所具有的概括性或具体性的程度体现出来的。“法官裁量”即法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用选择、适用法律和司法解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。自由裁量权是法官裁量的基础，法官裁量是自由裁量权的具体体现和度量界限。法官裁量在审判活动中具体表现为法官对案件事实、性质、情节作出评价，对行为人的行为责任、承担承担责任的方式、对当事人作出具体处分的选择范围和限度。法律涵量大，法官裁量就大，法律涵量小，法官裁量就小。[8]我国“法”有法律、地方性法规、规章之分，分处于不同的效力层次。在特殊情形下政策也可作为裁判依据。立法解释、司法解释亦是我国的法律渊源之一。这些法律规范的法律涵量是不同的，法官在适用这些法律规范裁判时的自由裁量的限度也不同。

另一个值得深思的问题是，同案同判是否意味着甲在上海和兰州对乙造成同样的伤害必须判决赔偿同样的金钱呢?即在认定事实的同一性、责任的同一性、适用法律的同一性基础上，要不要承认案件的差异性呢?张卫平教授指出如何把握不同案件的差异性与同一性是一个十分讲究的技术性问题。[9]贺卫方教授认为法制统一要在空间和时间两个维度实现“同样事项同等对待”。[10]笔者认为差异性是在同一性基础上的差异性，包括空间上的差异即地区差异性和时间上的差异性。审判本身即为不同社会现实之间的对抗，[11]无论在民事诉讼、行政诉讼，还是刑事诉讼中，这种对抗在法庭上呈“三方组合”态势，对抗的原告、被告(被告人)和中立的法官(裁判者)。法官裁判的目的在于解决冲突双方的纷争，修复遭受破坏的法律关系，实现分配正义即实质正义，而不是形式正义，承认差异性是分配正义的必然要求。案例正是以其具体性诠释着不同案件之间的同一性与差异性，指引法官公正裁判。

法学家拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)说：“法不只是评价性的规范，它也将是有效的力量。……一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。” [12]将法道成肉身的法官是谙熟世俗生活关系的法官。法律是社会关系中的法律，法官裁判案件时必须将法律还原于具体的社会关系。因此法官必须谙熟世俗生活关系。

中国社会、中国法律、中国法官三者的关系则呈现出与其他国家大不相同的特点。中国法官可能知晓中国法律，则不一定了解中国社会。这从中国法官的产生和来源可见一斑。首先，中国法官的任职条件上，根据法官法，中国法官只须年满23周岁、具有本科学历就可担任法官，对是否熟悉世俗生活关系没有要求，所谓的工作年限要求，也应当理解为是关于审判操作经验的要求。其次，中国法官的来源呈多样化，可以是法学院校的应届毕业生，也可以是转业军人，还可以面向社会招聘。第三，在是否有接受法学教育的背景方面没有特殊要求，可以是法律专业本科生，也可以是非法律专业本科生。第四，没有建立一个相对独立的法律职业群体，法官和其他国家公务员并没有明显的划分，法律职业特点不明显。第五，在法院内部，没有把审判的专业性业务与其他综合性工作进行合理划分，而是套用行政系统公务员的管理模式。综合部门和业务部门的法官相互流动。这种独具特色的中国法官模式迫切需要裁判经验和职业经验，案例指导恰恰能满足中国法官在这方面的迫切需要。

这些年来，最高人民法院通过《人民法院案例选》、《最高人民法院公报》、《人民法院报案例指导周刊》、《中国审判要览》等刊发了不少典型案例，涉及刑事、民事、经济、行政、海事、商事等各个领域，有的是复杂疑难案件，有的是新类型案件、有的是在全国有重大影响的案件，有的属于解释法律或补充法律漏洞作出判决的案件。尤其是《最高人民法院公报》发布的案例，是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义，既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们说明某种观点而编纂出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。[13]又有报道称最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》(暂定名)丛书。[14]这些都为建立统一的案例指导和编纂制度奠定了坚实的基础，对此加以整合，建立我国统一的案例指导制度简便可行。

1、案例的审核。由最高人民法院成立案例指导委员会或案例委员会，负责案例的挑选、审核、确定。

2、案例的来源与标准。由于案例指导的内容范围系司法实践中一个个具体的问题，入选案例应包括最高法院、高、中、基层法院审判的案件。案例委员会在挑选案例时应坚持典型性、合法性、公正性标准。

3、案例的结构。编写案例不是建立案件数据库，而是建立案例指导制度，对入选的案件数据应进行筛选编辑。一般来说，案例应包括案情、起诉书答辩状的内容要点、法律问题的讨论、评析三个部分。第三部分法律问题的讨论、评析是案例指导作用的核心体现，是案例编写的重点。

4、案例的发布与效力。案例由《中国案例》、《人民法院案例》或《最高人民法院公报》定期发布，并由最高人民法院以适当名义声明其指导作用，鼓励法官、检察官、律师参照引用。

5、案例的编纂。由最高人民法院成立专门的案例编纂委员会负责对案例委员会审核确定的案例进行编纂，名称可定为《中国案例汇编》。在编纂体例上，分刑事、民商事、行政、海事等类别进行，以方便查找。

6、案例的废止。发布的案例经过一段时间后可能与新的立法和社会发展不相适应，需要对发布的案例进行清理，废止那些与立法与社会发展不相适应的案例，并及时发布。案例的废止权由案例委员会行使。