也谈私录视听资料的合法性问题思维导图

私录的视听资料指除了公安、司法机关的工作人员依法收集的之外，由其他公民个人自行录制的视听资料。公开制作的视听资料主要有对全社会公开制作和对特定人公开制作两种。前者如海关、机场、会场等安装的检测仪器或银行、超级市场设置的监视器，其对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定的某个人,因此，它不以被检测对象和监视对象的明知或同意为前提;后者如签订合同或举行某种仪式时录制的录音或录像，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视、检测的一方知道自己的言行或物品被录制、监视或检测。可见,私录视听资料与公开制作的视听资料有着明显不同:(1) 主体不同。前者的主体仅限于公民个人，而后者的主体则主要是法人、组织、团体等。(2) 行为所代表的权益不同。前者代表的是私人权益，而后者所代表的则是公众或群体的权益。(3) 在对特定人公开制作视听资料时，要求被制作对象一方知道自己的言行或物品正在被制作成视听资料;而在私录的视听资料中,大多数情况下都是不为被制作对象一方所知的。

秘密制作的视听资料是指在被录音或录像者不知晓的情况下制作的视听资料，如民事案件中一方当事人在另一方当事人不知晓的情况下制作的谈话录音;侦查人员利用秘密手段获得的录音、录像或照片等。私录视听资料与秘密制作的视听资料极为相似，二者都是在被制作对象不知晓的情况下制作视听资料，但二者并不是对等的概念，它们之间最主要的区别体现在：(1) 二者的主体不同。前者仅限于公民个人，而后者还包括公安、司法机关的工作人员。(2) 行为所代表的权益不同。前者所代表的是自己私人的权益，而后者所代表的既可以是私人的权益(当主体为公民个人时),也可以是公众或群体的权益(当主体为公安、司法机关的工作人员时)。因此，私录视听资料属于秘密制作视听资料的一类。

非法制作的视听资料是指执法机关或者公民采取侵害他人隐私权的手段或者违反法定程序制作的视听资料，如以威胁、利诱、欺诈的手段制作的视听资料，其与私录视听资料是完全不同的。但两者间也并非毫无关联，当私录视听资料侵害了他人的隐私权时就变成了非法制作的视听资料，也即是私录视听资料可能转化成非法制作的视听资料。

对于私录视听资料的合法性问题，最高人民法院早在1995年3月6日就作出了第2号批复，规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”无疑，最高人民法院的这一批复，有其积极的一面，主要是将证据的合法性以司法解释的形式确定下来，促进了规范取证，迈出以程序公正促进实体公正的一步。但是，在理论界和司法界对这一问题仍然存在着不同的看法。

赞成该批复内容的学者认为，由于视听资料这种证据本身存在着容易被篡改的特点，因此在取证方式上严格限制，对保护人权,尤其是对公民隐私权的保护具有积极的意义，并可以避免伪证的泛滥，减小认证难度。

一种观点认为，最高人民法院这一批复无助于人民法院客观、公正地审理案件，对该批复应重新审视，恢复客观真实反映案件情况的私自录音作为视听资料的证据地位。其理由是：第一，私录与他人谈话的录音行为不是违法行为。到目前为止，没有任何法律、法规禁止公民对他人的谈话进行录音。认为私自录音行为为不合法的，实际上只有最高人民法院的这一批复。第二，私自录音行为具有合法性。我国刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”在刑事诉讼和行政诉讼活动中，私录视听资料均可作证据使用，但并没有对其取得方式和手段作出排斥和限制性的规定。第三、批复中要求进行谈话录音须征求对方同意没有实际意义。民事诉讼当事人双方处于对立的诉讼主体地位，这种直接矛盾利害冲突使得双方不可能在谈及双方争议的事实时互相配合与合作。基于取证的目的，要求当事人在对谈话录音时征得对方的同意，只能是幼稚的想法。[1]

另一种观点认为，这一解释及所代表的观点脱离实际，有悖法理，对司法实践造成了十分不利的影响。其理由是：私录视听资料能否作为证据使用的关键在于未经对方当事人同意私录视听资料的行为是否属于非法行为。私录行为的实施者本身就是谈话的对象，其知情权已经由谈话对方赋予，他用大脑、用笔或用录音机记录谈话内容都不涉及对公民隐私权的侵犯。只是私录行为可能破坏当事人之间的一种信任关系,然而这只是一个伦理问题而非违法问题。[2]

还有一种观点认为，最高人民法院这一司法解释有其积极意义，就是对我国证据法上的视听资料规定了可采性规则，即以消极的方式规定了排除规则。但是，该司法解释对证据法的影响总体上是消极的。其理由是：由于我国体制上的原因，一般民事主体特别是公民个人的能力有限，就其诉讼举证，缺乏必要的可资利用的证据资源，加上证人证言在立法和司法上形同虚设，对书证和物证又缺乏必要的适用规则，故当事人在诉讼中具有正当主张却又举证不能的窘况并非鲜见。

对于私录的视听资料不能采取一概排除的态度，应看到其积极的一面。从社会生活和司法实践看，公民个人对侵害其自身权益的行为录制视听资料，必须利用自己与作案人的某种特殊关系。如被敲诈勒索、被索取贿赂，必须在特定时间、特定场合进行，而且必须利用对方当事人的不防备。这种情况下，他不可能取得对方的同意，也完全不需要取得对方的同意，因为对方实施的是不正当的行为，甚至有时是违法行为。如果要求经对方同意的私录视听资料才能采用，无异于切断一条公民与犯罪作斗争的有效途径。在一定意义上，秘密录音往往能够更客观、更真实地反映案件的真实情况，当事人在录音谈话中的陈述也往往更加真实。从司法实践看，公民私自录制的关于违法犯罪的视听资料，对证实犯罪、制服作案人发挥了积极作用。这些视听资料经司法机关审查属实后普遍采用作诉讼证据，而且是证明力很强的证据。有关司法解释及其司法观点造成了实践中的混乱，损害了对这类证据的有效利用，对此应当及时予以澄清和解决。

对于最高人民法院关于私录视听资料合法性的批复，笔者认为该批复是从制作的角度来判断视听资料的合法性的，但这种制作方式的不合法不能排除收集的合法性。确定刑事视听资料证据的合法性，取决于制作、收集与证据合法性三者的结合关系，主张以收集合法为主，兼顾制作合法。因此，即使公民私自制作的视听资料,只要经司法人员合法收集，就应确认其合法性。

同时，还应注意到视听资料的制作只是一种事实行为，不以追求形成证据的程序性后果为目的。视听资料的收集是指法定收集主体依法定程序以合法手段使客观存在的视听资料转化为诉讼法上的证据的行为，它是一种诉讼法律行为，目的是追求一种程序后果。两者的性质是完全不同的，不可混淆。

在实践中，制作与收集是可以相互分离的。具体来说，要区分两种情况：(1) 在视听资料的制作与收集相分离(公民制作的视听资料被司法机关和律师收集为证据)时，视听资料的合法性取决于诉讼程序法规定的收集行为的合法性。因为视听资料在其制作后，尚未通过收集进入诉讼程序前只是一种客观存在，并不能成为诉讼法意义上的证据，因此，在此阶段的视听资料就无所谓诉讼法意义上的合法与非法的定性。如果是非法制作，其行为本身不受法律追究，只不过这种追究的法律后果不是否认因此而形成的视听资料的证据资格，而是通过实体法追究制作人的责任。前述最高人民法院的批复民刑不分。在民事诉讼中，当事人作为收集证据的主体，往往同时也是制作主体，此时制作便与收集相结合了，非法制作也就意味着非法收集。因此，此类证据的合法性取决于制作的合法性。而在刑事诉讼中，这种视听资料的制作与收集是相互分离的。制作主体是当事人或与案件无关的人，而收集主体一般是司法人员，证据的合法性取决于收集行为的合法性，而不是制作方式是否合法。这一本质上的差异导致这一司法解释并不能适用于刑事诉讼。(2) 在视听资料的制作与收集相结合(公安、检察机关自己制作并收集)时，制作过程也就是收集过程，视听资料的合法性取决于诉讼程序法规定的收集行为的合法性。合法的制作过程包括两个方面：对于在侦查过程中需要制作视听资料，应通过主管领导的审核批准,并使用精密的设备、仪器制作视听资料，从而确保所制作的视听资料的真实性;制作后的视听资料应妥善保存，实行封存措施，使其避免受到外界因素的影响而失去效用。[3]

我国学术界对视听资料制作合法性的划分有三个标准。其一，以制作主体身份为标准分为私录与公录。私录即一般公民录制，公录即司法机关录制;私录为非法，公录为合法。其二，以制作主体行为方式为标准分为公开与秘密。公开指在大庭广众下毫不隐瞒自己行为的录制，秘密指在不为大众所知的情况下，采取隐蔽的手段录制;公开为合法，秘密为非法。其三，以制作行为所涉及对象的情况为标准分为知与不知或同意与不同意。被录制人知道并同意他人录制的活动为合法，否则为非法。

应当承认，以上几种主张都无法对制作行为的合法性作出确定的评判。第一种主张的缺陷在于：即使是公安、司法机关，其制作视听资料的行为也可能有非法的。如公安机关任意在一般公民而非犯罪嫌疑人家中安装窃听器，侵害了公民的人身权，为非法。私录也有合法的，如游客录制风俗民情、街井市容。第二种主张的缺陷在于：合法或非法制作行为的性质，并不因是公开还是秘密而改变。如录制他人私生活的行为，无论是公开还是秘密都为非法。第三种主张的缺陷在于：制作行为有时并不因为对象知与不知或同意与不同意而有合法与非法的区别。如公民用自己的摄像机在拍摄风景时，无意中拍到犯罪份子的作案经过，此时，被摄对象既不知更不存在同意的问题，而拍摄人的行为是完全合法的。[4]

笔者认为，确认制作视听资料是否合法的标准应是将上述几种观点综合起来，以制作行为所涉及对象是否有应受保护的利益为第一个判断标准。无论是公录还是私录，公开还是秘密，只要制作行为没有侵害所涉对象应受保护的利益(如隐私权)即为合法。以制作行为的主体、方式、条件、程序等要件为第二个评断标准。按第一个标准，制作行为合法，就无需适用第二个标准;若为非法，则再以第二个标准判断。这是因为为了同犯罪行为作斗争，维护社会安全，有些制作视听资料的行为如窃听、监听等可能会给行为对象应受保护的利益造成侵害，因而依据第一个标准判断是非法的,但依第二个标准，即只要是合法主体，并经特别授权，以法定方式和程序进行录制，则这种制作行为合法。

当事人私自录制视听资料具有便利性，与司法人员的秘密制作相比更是如此。当然，对于当事人的私自录制行为并不是全无限制，其限制条件主要有：只能是在情形紧急而来不及通知公安、检察等侦查机关的情况下进行;只限于难于收集的证据或采取种种侦查方法未能取得效果，以及经验表明必须采用此种手段的案件;只针对犯罪嫌疑人、被告人本人以及其它尚不知道但与嫌疑罪行有关的人适用;除犯罪分子的犯罪行为外，当事人既不得以敲诈、勒索、非法传播为目的而制作，也不得随意泄露所制作的视听资料。私录视听资料只能提供给司法机关审查判断，经审查属实后才可作为证据使用，对于审查后未被作为证据的视听资料，当事人应将其及时销毁。

对于私录视听资料的证明力问题，我国法学界众说纷纭，主要有一概排除说、真实肯定说、区分说、线索转化说和排除加例外说五种观点。一概排除说主要是以前述最高人民法院的批复为依据，强调私录视听资料不具备合法性，对以不正当手段取得的视听资料作为证据使用持否定态度。真实肯定说主张将“手段”和“证据”区别开来，私录视听资料即使采取了非法手段，但只要能够证明案件真实，仍然可以作为证据使用。在实践中，有许多录音资料恰恰在内容上能够真实地反映案件事实,根据《批复》却不能作为定案根据，这无疑会损害当事人的合法权益。对于这类“私录”资料，完全可以作为案件的证据在庭审中质证，查明内容的真实性，然后再来确定是否可作为定案证据。[5]区分说认为，根据获取视听资料的行为或手段的不同，私录视听资料具有“两栖性” ：使用非法手段取得的视听资料违背合法性，当然归于无效，不能作为证据使用;使用不正当手段取得的视听资料不具有非法性质，一般情况，查证属实后可以作为证据使用。线索转化说主张把私录视听资料看做证据线索或准证据，司法人员对私录视听资料依法定程序重新查证属实后转化为合法证据使用。对于已经取得的视听资料，应以此为线索，询问对方当事人对视听资料的意见，让其作出合理的解释，或重新进行调查取证，把取得的材料作为定案的依据。重点是要审查视听资料取得过程中，有无威胁、利诱、欺诈等可能导致意思不真实的情况，如果排除，则可以将重新调查核实的材料直接作为定案证据使用。[6] 排除加例外说主张对非法取得的私录视听资料原则上不予采信，但应设置若干例外，包括以正当手段或者无主观恶意的不正当手段取得。在下列几种例外情形下，私录视听资料可以作为诉讼证据予以采信——一方当事人偷录对方谈话，对方当事人虽不同意，但有无利害关系人在场并证实私录过程真实的，可以作为证据;被录音、录像者在谈话过程中，并不知道被秘密录音，录制结束后知悉并表示同意的，可以作为证据;被录音、录像者知道(或被告知)其谈话被录制时不予反对,视为对私录行为的默认，可以作为证据;被录音、录像者在诉讼前后或法庭外承认录音、录像资料记录的是其谈话过程，但在诉讼中或法庭上否认时，应进行司法鉴定，并结合其他证据认定其效力。[7]

笔者认为，私录行为是合法行为还是不合法行为，应当主要从是否影响取得的证据内容的真实性、是否侵犯公民的合法权益两方面来考虑。从实际情况看，私自录取的视听资料往往在内容上能够真实地反映事实，因此，从可能影响证据内容真实性角度考虑，私自录取的视听资料不宜简单化地视为非法取得的证据。从是否侵犯公民的合法权益的角度进行分析，可以看到，有一些私录行为确实侵犯了公民的隐私权，这类证据应基于保障公民隐私权而予以排除。但有些视听资料是在紧急情况下，为及时收集违法犯罪证据而对侵犯本人的违法犯罪行为以私自录取视听资料的方式进行证据的获取和固定，不属对公民隐私权的侵犯，这类证据可以采纳为定案的根据。

参考文献

(1)金友成、傅雪峰著：《视听资料证据合法性界定理论研讨综述》，载于《法学》1998年第三期。

(2)成都军区军事检察院编：《私录的视听资料能否作为证据探究》，载于《人民检察》1998年第10期。

(3)周平著：《刑事视听资料的司法地位与作用》，载于《法学》1996年第五期。

(4)刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年10月版。

(5)谢啸林著：《论私录视听资料的排除与采信》，载于《法学》1997年第二期。

(6)何家弘主编：《证据调查》，法律出版社1997年4月版。

(7)李富金著：《浅议单方录制视听资料的证据效力》，载于《中国人民公安大学学报》1998年第六期。

[1] 金友成、傅雪峰著:《视听资料证据合法性界定理论研讨综述》,载于《法学》1998年第三期,第24页。

[2] 成都军区军事检察院编：《私录的视听资料能否作为证据探究》，载于《人民检察》1998年第10期，第12页。

[3] 周平著：《刑事视听资料的司法地位与作用》，载于《法学》1996年第五期，第28页。

[4] 刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年10月版，第83页。

[5] 谢啸林著：《论私录视听资料的排除与采信》，载于《法学》1997年第二期，第8页。

[6] 李富金著：《浅议单方录制视听资料的证据效力》，载于《中国人民公安大学学报》1998年第六期，第16页。

[7] 谢啸林著：《论私录视听资料的排除与采信》，载于《法学》1997年第二期，第11页。

延伸阅读：刑事诉讼法论文