[博士论文]推定的现实思维导图

《中华人民共和国合同法》第78条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。从经验上看，合同成立双方须有合意，当事人对合同内容约定不明，说明当事人没有达成合意，所以，法律推定合同条款未变更。《中华人民共和国著作权法》第11条3款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2 正常情况下，在作品上署名的公民、法人或其它组织就是作者，如此推定基本不会发生错误。但也难免发生张冠李戴的现象，甚至剽窃别人作品而被诉诸法律的事件也屡屡发生。不过，对作品署名上的真假，法律不可能事无巨细地调查，只要没有相反证据，法律推定在作品上署名的人是作者。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干问题规定》第75条规定：有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。3 从人性的角度看，大多数人是利己的，当事人进行诉讼主要目的是谋求个人利益的最大化。在诉讼中，一个人有证据，但又不提供，那么该证据应该是不利于他的。法律这样规定基本上不会发生错误，但肯定不是百分之百的准确，否则，社会生活中也不会存在“雷锋”式的人物。民事法律中有关死亡的推定，就更可能与事实不符：在意外事故中几个辈份相同的人死亡，推定同时死亡，相互之间不发生继承;几个辈份不同的人死亡，推定长辈先死亡。民事法律做出这样规定是基于经验法则和证明上的考虑，并在一定程度上顾及了民众的文化心理。在意外事故中推定长辈先死亡的规定，极可能与事实真相不符，但民事活动不仅要考虑发现案件真实，还要虑及诉讼效率和一个社会的伦理道德。在意外事件中，法律推定长辈先死亡，主要是为解决继承上的难题，并在一定程度上顺应了民众的心理感受。由此看来，为了解决生活中的问题，在特定情况下，民事法律推定可以不顾及案件真相。

本案的基本情况是：原告妻子马啸与山东邹城市副市长刘波有不正当的两性关系，一日，马啸裸死在刘波家的床上。此案引起媒体的热炒，马啸丈夫作为原告对刘波提起民事诉讼，济宁市中级人民法院经审理认为本案证据不足，驳回原告的诉讼请求。4 其实，尽管本案案情复杂，只要合理分配举证责任，运用推定的方法，还是能够分清是非曲直的。

本案已经查明的证据有：邹城市纪委认定“刘波和马啸保持不正当男女关系有一年多时间”;济宁市公安局刑警支队的尸检报告“马啸在患高血压、脑动脉硬化的基础上因情绪激动诱发蛛网膜下腔广泛性出血，导致脑功能严重障碍死亡”;120“救护部”的张医生证实“马啸死亡时躺在刘波家的床上，上身只戴一个红色胸罩，下身只穿一件白色的内裤”。5以上证据，足以证明以下事实：刘波与马啸有异于常人的两性关系;马啸死亡的地点是在刘波家的床上;死亡时仅穿戴内裤和胸罩;死亡的原因是情绪激动引起的。

审理本案的关键是由谁对死者情绪激动承担举证责任，在其不能举证时应承担败诉风险，这涉及到举证责任分担问题。本案中原告主张被告对死者有刺激性行为，被告否定对死者有刺激性行为。根据本案的具体情况，法院可以让原告承担肯定被告有刺激性行为的举证责任，也可以要求被告承担否定有刺激性行为的举证责任。无论是肯定有刺激性行为，还是否定有刺激性行为，都属于诉讼中的积极主张，当事人对其积极主张的事实应承担举证责任。在本案举证责任的分配上，法官是有自由裁量权的。但在具体分配举证责任时，法官必须考虑证据与双方当事人距离的远近，当事人的举证能力，证据存在的场所，当事人的诉讼主张，公平地分配举证责任。

在本案中，“女播音”死亡的场所是被告人家中的床上，死亡的状态是“仅穿着胸罩和内裤”。本案证据存在的环境属于被告控制下的私人环境，相对封闭，不具有公开性。在私人环境中发生的事情，通常只有当事人自己知道，外人很难知悉。“女播音”从到被告人家中谈话起一直到其死亡止，她与被告距离最近。这段时间中发生的事情只有天知、地知、被告人和“女播音”知。由于“女播音”已经死亡，知道案情真相就只剩下被告一人。尽管“女播音”与原告名义上是夫妻，但在这段时间，她与原告的距离相对较远，由原告证明被告对死者有侵害性行为是比较困难的。相反，由被告承担举证责任，证明自己对“女播音”没有刺激性行为，则比较合理。如果被告人证明不了自己行为的合法性，可推定其对“女播音”有刺激性行为。试想，一个年轻貌美的女子死在另一个人床上，死时“仅穿戴内裤和胸罩”，难道这个人还没有义务说明他对死者没有任何侵犯性行为?这正如一个人占有最近失窃的物品，他必需证明自己占有失窃物品的合法性，否则，推定他所占有的物品是盗窃所得，而不是让物品主人证明占有人占有的物品是盗窃所得。

在条件具备的情况下，证据可以还原案件的“庐山真面目”，推定仅能近似地揭示案件真实。所以，理想的认定案件事实的方法是证据证明，

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而不是推定。但理想与现实总是存在一定的差距，首先，刑事案件错综复杂，每个案件中的证据情况各不相同，如果一律禁止适用推定，势必影响到对一些案件事实的认定，进而影响到对犯罪的打击。任何一个社会必须平衡打击犯罪与保障人权的双重需要，否则，必将引发民众的不满，难以维持和谐的社会秩序。基于平衡打击犯罪与保障人权的现实需要，刑事立法应允许在一定范围内使用推定的方法。其次，在刑事诉讼中，有许多犯罪的构成需要证明被告人主观上具有“明知”、“故意”或者“目的”。对主观是否“明知”、“故意”或具有“目的”的证明，如果不使用推定的方法，事实上是很难做到的。

从实用的角度看，立法有必要确立刑事推定规则，否则，有些犯罪事实将难以证明，诉讼无法向前推进。如果一部法律不能解决司法实践中的问题，它的权威必将得不到人们的尊重，最终会影响该法的实施。“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”6法律必须巧妙地平衡法治理想与司法实践之间的差距，尽管法律的实用性不是法律的首要价值，但法律的实用性永远是立法者、司法者不能忽略的一个问题。联合国的“两个公约”正是从法律实用性的角度出发，规定对被告人主观上的明知、故意、目的，可以从客观实际情况予以推定。“可以从客观实际情况予以推定”，就是顾及法律的实用性。

作为联合国“两个公约”的缔约国，联合国的“两个公约”对我国刑事诉讼活动不仅具有指导性作用，而是具有强制执行的义务。在刑事诉讼中，对推定不是用不用的问题，而是如何使用，在多大范围内使用的问题。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，在刑事法律中都或多或少地规定了推定条款。这是因为任何一个法制发达国家都不可能只顾打击犯罪而不重人权保护;或是只重人权保护，忽视打击犯罪，都是在打击犯罪与保障人权之间寻求动态平衡。法律推定是摇摆于打击犯罪与保障人权之间的平衡器：出于维护社会治安形势的需要，法律可以规定对特定种类的犯罪实行推定有罪，直接减轻证明上的困难，实现打击犯罪的目的。扩大法律推定的适用范围，有助于减轻证明上的困难，迅速有效地打击犯罪;出于保障人权的需要，刑事立法必须谨慎地规定推定，缩小推定的适用范围，有助于保障人权。法律推定的范围有多大，一方面取决于证明上的客观需要，另一方面取决于治安形势、刑事政策，取决于打击犯罪与保障人权平衡的客观现实。

就我国刑事立法而言，仅在巨额财产来源不明罪中规定了推定，在其它适宜通过推定的方法来认定案件事实的犯罪中还缺少相应的规定。立法上的不足，在一定程度上制约了对特定犯罪的打击。

在司法实践中，“撞车族”制造的案件多发生于交通繁华地段，此处证据载体流动性大，案发现场不稳定，现场常常受到破坏，无法收集到有效证据证明犯罪。“撞车族”制造的撞车案件与交通肇事案件表面上极为相似，仅靠证据难以区别撞车行为是犯罪行为，还是非犯罪行为。只有借助推定，才能准确识别犯罪行为和非犯罪行为。具体而言，在发生交通肇事后，可从以下方面推定是否属于“撞车族”制造的犯罪：

二看“被害人”的驾龄和车辆被撞击的程度。在“以车撞车”的犯罪中，犯罪嫌疑人要具备一定的犯罪技巧：犯罪嫌疑人不仅要选择犯罪的路段，还要控制好车辆被撞击的程度。这些技巧非经过长期的训练难以形成，所以，在通常情况下“撞车族”的驾龄都很长。犯罪嫌疑人还要把双方车辆的损害控制在较小的程度，其目的一是为双方私了创造条件，二是避免自己的车辆受到更大的伤害。从司法实践看，在“撞车族”制造的犯罪中，双方车辆所受的伤害都是轻微碰撞。

三看是不是在固定地段。“撞车族”制造的犯罪，必须借助一定的客观条件。“犯罪嫌疑人通常是在一些交通标志、标线不太明确、容易出现混乱、车流量比较大的地段和路口作案。”8 这些客观条件给警方取证造成困难，由于缺少认定双方责任的证据，司法实践中的通常做法是以实际受到伤害程度认定双方过错及赔偿标准，这样的处理方法就给“撞车族”犯罪提供了机会。而一个城市的特定路段都是固定的，如果是在这些路段发生交通事故，警方可以作为推定的一个条件考虑。

四看“肇事车”是外地车还是本地车，驾驶员是新车手还是老车手。在“撞车族”犯罪中，犯罪嫌疑人通常选择外地车和新车手作为犯罪对象。9 外地车手对本地的交通情况不熟悉，新车手难以处理复杂的交通路况，防卫“撞车族”犯罪的技能较差，他们常成为此类犯罪中的受害人。在司法实践中，如果发现“肇事车辆”是外地车或新车手，可以作为推定的一个条件考虑是否由“撞车族”制造的犯罪。

五看同一车辆是否多次发生无责任事故。“撞车族”犯罪的一个共同点都是自己有理，只有这样才能对真正的被害人实施敲诈，或者对保险公司实施保险诈骗。“撞车族”占据的理由越充足，敲诈成功可能性就越大，他们往往通过主动报警的方式，“依法敲诈”或“依法骗取保险金”。如果某一车辆在短时期内，多次发生无责任撞车事故，就可以作为一个根据考虑他是否属于“撞车族”。最近，北京警方在处理一起普通的交通肇事案件中，发现一辆黑色别克轿车从2004年1月起到2006年3月止，发生了148起交通事故，竟然都是对方负全责。警方由此产生怀疑，最终侦破了一起特大撞车团伙的系列犯罪。10

由于“撞车族”犯罪场地的特殊性，决定了“撞车族”犯罪的证据难以收集。借助推定的方法，控方将证明转移到容易收集到证据的对象上，避免了证明上的困难，这样才能有效地打击以“合法形式”诈取钱财的“撞车族”犯罪。

总之，推定不仅是一项生活技能，更是一种认定案件事实的方法。作为一项生活技能，推定能提高日常生活的效率;作为一种认定案件事实的方法，推定能弥补证据证明的不足，提升人类认识案件事实的能力。从推定的发展脉络看，它是由日常生活进入民事生活，由民事诉讼推进到刑事诉讼。研究刑事推定，不仅要了解它的发展脉络，更要掌握它的基础理论。只有在掌握推定的基础理论之后，才谈得上准确地适用推定。

1公冶长，传说中的人物，孔子的学生，能听懂飞鸟禽兽的语言。据说此人极其贪利，与鸟兽都不讲诚信，以致为鸟兽所骗，蒙受牢狱之灾。

2参见1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》修正。

3参见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，1998年6月19日最高人民法院审判委员第995次会议通过，法释〔1998〕14号。

4李克诚 范英妹. 女主播死于副市长床上续：死者家属今天将上诉[Z ]. .

5李克诚，范英妹. 女主播死于副市长床上续：死者家属今天将上诉[Z].

6[英]彼得?斯坦, 约翰?香德. 西方社会的法律价值[M ]: 王献平译, 郑成思校. 北京: 中国法制出版社, 2004. 4.

7“撞车族”是一种新型的犯罪主体, 犯罪嫌疑人故意制造车祸, 以此勒索受害人，此种犯罪又称“碰瓷”, 只不过“撞车族”犯罪不是用瓷瓶而是用汽车, 这也是犯罪的“与时俱进”吧. 楚振川.最近北京警方打掉一起交通碰瓷犯罪团伙，团伙成员多达 87人, 制造了1200余起撞车案件, 涉案金额300多万元.

8撞车族老手自曝内幕:开宝马撞车骗赔偿年入百万[z ].

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