律师调查取证的怪异与陷阱思维导图

现行法律规定刑事侦查阶段的律师参与刑事诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，这时的律师不能称为辩护人，也没有收集案件相关材料、调查取证的权利。在刑事审查起诉阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料。但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过检察院或者法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份参加诉讼后，其收集证据的权利将受到很大的限制，有时形同虚设。换句话说，司法机关在调查时有关单位和个人有义务配合，而律师在调查时应取得有关单位和个人的同意。即使有无罪证据的线索，也因为有关单位和个人“不同意”，检察院或法院不许可而无法取得。

在刘日太系列投毒一案辩护中，笔者因为调查取证，受到侦查机关的“诬告”：“律师为达到解救刘日太目的，诱导、暗示刘日太家属投毒………。”阴森的陷害和恐吓，至今想起来都使笔者毛骨悚然、心惊肉跳。而在厦门警察陈剑玉“杀妻”案中，因为侦查过程采用检察院提前介入的检公统一办案，聚集了全省刑侦、法医专家，可谓铁里铸铅——定沉。因而，笔者始终不敢接触侦查机关调查过的目击证人，如果目击证人能够在审理中出庭作证的话，那么陈剑玉一案或许早就无罪，根本不需要经过七年三次死刑，两次发回重审，如此漫长的诉讼历程，在“法治”的厦门也打了一个大问号？。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大公权力的侦查机关取证时都感到十分困难，没有充分辩护权保障的律师取证的难度就可想而知。譬如调查对象不配合，律师收集不到关键证据；申请检察院、法院调取证据难以获准，得不到司法机关的配合等。辩护律师调查取证权的行使还布满了诸多律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律的陷阱，辩护律师行使调查取证权时胆战心惊、如履薄冰。

《刑法》第306条规定中的所谓律师“引诱”证人改变证言存在致命的缺陷。这里存在两个关键问题，一是，法律上没有界定什么是引诱？二是，律师调查过的证人改变了以前的证言，或者是侦查机关调查的证言与后来律师调查的证言不一致，是否能一概认定是律师引诱证人改变了证言？证人证言必然是有可能真，有时可能假，而且，也有可能是侦查人员的代表作。换而言之，倘若不问证言真伪，只要改变了证言，就认为是律师引诱的作用，岂不是太荒谬了？还有几点需要注意：一是，检察机关对于律师向法庭出示的与侦查机关取得的不一致的证据材料，往往依强制力向证人复核证据， 证人出于利益的考虑(客家俗语：“死父母，不如死岳父母”)极易将自已证言变化的原因硬说成是律师的引诱，导致证人把伪证罪推给律师；二是，司法人员威胁、引诱、欺骗证人改变证言如何处理呢？法律没有规定。当证人证言改变，且对侦查机关侦查结果不利时，个别侦查人员就威胁，明确跟证人说：“你就说是律师教你改变证言的，我们就不抓你，否则，今天就刑拘你”！刘日太一案中的证人刘集珍老人就是这样，受不了看守所的清苦羁押“生活”“胡言乱语”把“责任”都“推”给了律师，差一点律师“毁”于他手，致其愧对律师负疚而死。三是，未规定追究辩护律师的刑事责任的正当程序。刑事诉讼在具体职能上控辩双方是对立的，控方有违法行为由其自行处理，但辩方不管有无违法行为，却由其对立的一方处理，既不公平，又容易产生职业报复。笔者在2005年曾成功办理五起影响全省甚至全国的重大抢劫、投毒、故意杀人与雇凶杀人和虐待被监管人等案件，当被告人拿到无罪判决、撤诉裁定、不起诉决定书时，确实把某些人惹怒了，他竟大言不惭的说：“黄××逞什么能，终有一天会栽在我们的手里……”。因此，上述几个方面为控方滥用该规定追究律师的法律责任提供了“良好的土壤”，成为“职业报复”追究辩护律师刑事责任的“法宝”。95年全国发生的律师案只有十余起，而现行刑事诉讼法实施后，律师被抓了多少？竟然80%是律师伪证罪，真不敢想象。

许多律师都知道，由于各种原因，我国目前的证人不出庭成为常例，并由此形成中国作证制度的怪现象。其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证。这种现象就把各国实行的通例颠倒过来了。因为各国作证制度的普遍要求是：证人必须向法庭作证，却通常有权不向警察和检察官作证。其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。在证人不出庭的情况下，要有效定罪，必须就会大量采用庭前，尤其是侦查阶段制作的书面证言，因此而造成书面证言在庭审当中通行无忌，这种书面证言的真伪性难辩。其三，警察不作证。警察不作证的第一层意思，是我国的警察一般不到法庭作证，尤其是他们不会应辩方的要求到庭作证。第二层意思是指即使警察出具书面证言，通常也不是警察的证词，而是以某某刑警队，派出所的名义出具的证明材料。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。因为作为证明对象的案件中的某些实体问题和程序问题，需要警察来证明，在有些情况下，他们的证人的作用是必不可少和不可替代的，如物证搜集，口供获得的过程与方法等，这种特权也是对法治的讽刺。如果一个社会中的法官们不便不愿，甚至不敢传召警察出庭作证，那么任何具有法治意识的外部观察者都会说，这是一个警察社会而不是一个法治社会。

[1]《中华人民共和国刑法》 第三百零六条