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我国《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆者，可以从轻或者减轻处罚。”《刑法》中的这种规定引发了学者们广泛的思考和讨论，这就使得原本就有着许多特殊性的教唆犯变得更加复杂，因此对之进行深入的研究和思考是十分必要的。

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制度教唆犯罪行为实施规定未遂这种理论刑法共同犯罪教唆犯

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论教唆犯制度思维导图模板大纲

一、关于教唆犯两个主要问题的争论

(一)关于教唆犯的性质

教唆犯就是教唆他人犯罪的人，关于教唆犯的性质，即教唆犯是从属于实行犯的从属犯，还是独立于实行犯的独立犯，在刑法学界主要有以下几种观点：

1、从属性说。它是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础，认为共犯对于正犯具有从属性，教唆犯的成立或者可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立并具有可罚性时，教唆犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。

2、独立性说。它是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其基础，认为犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。

3、二重性说。该说认为，就教唆犯与被教唆犯的关系看，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性;另一方面，教唆犯的教唆行为本身有着严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生关系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施教唆行为，无论被教唆者是否接受教唆实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性的统一。

4、摒弃性质说。认为我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的从属性说与独立性说，教唆犯既无从属性，也无独立性，更无二重性，讨论我国刑法规定的教唆犯是否具有从属性、独立性或者二重性的问题，没有任何的理论与实践意义。①

(二)关于教唆未遂和未遂教唆

此点争论主要是针对《刑法》第29条第2款所规定的情形到底应当怎样界定，是既遂形态还是未遂形态，抑或是预备形态，对教唆犯在刑法中的位置是否应当重新设计?主要有以下几种典型的观点：一种观点认为教唆未遂指被教唆者接受教唆开始实施犯罪预备后，由于犯罪意志以外的原因而未完成犯罪的犯罪形态。未遂教唆指教唆犯实施教唆行为后，被教唆者没有实施所教唆的犯罪的情况。同时主张教唆犯不能通过自己的行为来侵害法益和实现自己的犯罪目的，因此，教唆犯只能通过引起他人犯意，进而通过被教唆人的行为来沟通自身行为与危害结果之间的因果关系。为了实现自己的犯罪目的，教唆犯必定选择合适的教唆对象和教唆行为方式，这种选择对象和教唆行为方式的行为都是为了使教唆犯顺利产生犯意，进而推动犯罪的发展，实际上就是一种为进行共同犯罪而准备的行为，所以《刑法》第29条第2款规定的行为是犯罪预备行为，因此未遂教唆是一种预备形态。我国《刑法》的这种规定正是立法者在明晰教唆未遂和未遂教唆之后作出的法律选择。②第二种观点认为未遂教唆与教唆未遂应分别在共同教唆犯和独立教唆犯中加以研究。在共同教唆犯中，教唆犯故意教唆后，被教唆者已经着手实施被教唆的犯罪行为，但由于意志以外的原因而未完成犯罪，此情况称之为未遂教唆，它属于共同教唆犯的形态范畴。在共同教唆犯中还可以成立教唆犯的中止和既遂。独立教唆犯的情况则是指被教唆者没有犯被教唆的罪，即教唆者和被教唆者之间没有形成共犯关系，教唆犯单独成罪的情况。但学界将独立教唆犯的情形界定为教唆未遂是不妥的，它总是带有一定的共同犯罪中的教唆犯痕迹，而且这种情形并不是共同犯罪，将它规定在第29条不仅存在立法上的逻辑矛盾，而且破坏了刑法体系的结构。因此，应摆脱教唆未遂的提法，并且应当将之作为具体犯罪从现行刑法典总则中移于分则中。③第三种观点同意将《刑法》第29条第2款的情形称之为教唆未遂，但是这款规定的情形尚未穷尽教唆犯的未遂的所有情形，还应当有两种情形被包括在该条款中：被教唆的人的犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备形态的中止形态;被教唆的人在着手实施犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。然后通过对几种特例的分析得出应对第29条第2款作出适当的限制和修改，并建议该条款作出如下规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚;但是，被教唆的人实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切有关的相对较重的犯罪的除外。”④第四种观点则通过对相关问题进行细致的分析和论证得出了与上述三种观点截然相反的结论，认为教唆犯与被教唆者在主客观上均不存在共同犯罪的联系，教唆犯所实施的行为可成立犯罪实行行为。教唆罪与传授犯罪方法罪相似，都是作为刑法中的行为犯而存在，教唆犯的教唆行为一旦作出，不管被教唆者是否接受或者是否去实施所教唆之罪，均构成教唆犯的既遂状态，即教唆犯的犯罪形态只有既遂，而无预备、中止和未遂之状态，至于被教唆者的犯罪停顿状态并不影响其既遂之成立，只是作为影响其量刑的一个重要因素。因此应该规定独立的教唆犯，并在刑法分则中规定独立的罪名和法定刑。⑤

二、质疑和反思

由以上的各种观点可以看出，因教唆犯引发的争论可谓是仁者见仁，智者见智，这其中不乏真知灼见，但也存在着不少缺陷。笔者将在下文中提出其中存在的问题，并针对教唆犯的性质和教唆犯的停止形态提出自己的观点。

第二，关于定罪量刑问题。根据我国现有的法律规定和理论对教唆犯进行定罪量刑可能会产生不符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则的结果。（1）根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的犯罪构成要件的行为才能被定罪处罚，但在我国刑法分则中却根本没有教唆罪的构成要件的规定，因此多数学者认为应当明确规定“对于教唆犯应当按照其所教唆的罪定罪”，这也是目前司法实践部门的普遍做法。⑧对于共犯关系中的教唆犯以其所教唆的犯罪行为定罪，还有一定的道理，毕竟对于被教唆者的实行行为，教唆犯有一定的意思渗透作用，但对于被教唆者没有犯被教唆的罪的情形中，教唆犯虽有主观恶意，也只是实施了教唆行为，并没有其所教唆的犯罪的实行行为，若以其所教唆的犯罪行为定罪，则不符合犯罪构成的理论，是对主客观相统一原则的背离，并且带有很明显的主观归罪的痕迹，不利于对当事人的权利的保护。（2）根据刑法理论，共同犯罪之所以会被规定在刑法总则中，其中原因之一是共同犯罪较个人实施同样的犯罪的社会危害性要严重，在这种意义上，对于共犯之一的被教唆犯似应从重处罚，而在现实生活中，被教唆者之所以会犯罪是因为教唆犯的教唆性而引起，其犯意是教唆犯的犯意之扩大延伸，这样其主观恶性明显小于单独积极实施犯罪之人，对被教唆者似应从轻处罚。那么，在造成同等危害的情形下，对被教唆者的处罚到底是从重还是从轻？

第三，关于教唆犯的停止形态。（1）教唆犯为了实施教唆行为，当然要进行选择教唆方式，物色教唆对象等的准备活动，此时，教唆犯具有教唆故意，但未实行教唆行为，这当然应当被认定为教唆预备，这种预备行为因社会危害性不大，不能被认定为犯罪行为。但《刑法》第29条第2款规定的情形则是指教唆犯已选定了对象，并采取了某种方式对教唆对象实施了教唆行为，暂且不论这种情形是教唆未遂还是未遂教唆，可将之认定为教唆预备，则显而易见是不妥的。（2）如果将《刑法》第29条第2款规定的情形界定为教唆未遂，而在教唆犯和被教唆者构成共犯关系时，可成立未遂教唆和教唆犯的中止和既遂形态，那么在实践中会产生量刑的不公平。举个例子来说，A、B分别教唆C、D故意杀人，C当时即拒绝了A的教唆，而D接受了教唆，并且产生了犯意，但在实行犯罪行为过程中被B阻止，且B的及时阻止有效地防止了危害结果的发生，所以B成立犯罪中止，依照《刑法》第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。而A的情形则属于“教唆未遂”，依照《刑法》第29条第2款“可以从轻或减轻处罚”。A这种情况下的社会危害性应该是小于B的行为所造成的社会危害性，毕竟B的行为引起了被教唆者的犯意，且被教唆者也采取了行动，尽管其行为被有效阻止，但这种情形下发生危害结果的可能性以及对犯罪对象造成的危险显然要大得多。可是依照这种理论，对A、B所作的处罚却明显违背了罪行相适应原则和公平原则。此外，这种理论还造成了理论上未遂和中止概念的混乱。如果将被教唆者实施了被教唆的犯罪行为，但并未完成这种犯罪行为也归入到《刑法》第29条第2款中，同样会产生量刑上的不公平。这种理论使得教唆犯未利用被教唆者的实行行为的未遂和教唆犯已利用被教唆者的实行行为的未遂这两种情形之间的界线更加模糊，但事实上两者对于法益的侵害程度存在着天壤之别，如果将它们归为一类，不仅反映不出两种教唆行为的社会危害性程度的区分，而且也不利于实现刑罚的个别化。

由以上论述可以看出，我国现行刑法关于教唆犯的规定是不科学的，关于教唆犯的理论又是十分庞杂的，甚至相同的名称却包含着不同内容，而大部分理论都有着自身的缺陷，这种状况不仅会给相关工作人员的实践带来很多困惑和不知所措，而且也不利于保护刑事诉讼中当事人的利益。笔者比较赞同将教唆犯独立成罪的观点。教唆犯应当是一种行为犯，所谓行为犯是指行为人只要单纯地实施了符合刑法分则所规定的某种罪的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果，行为犯之所以不要求以一定的犯罪结果作为犯罪构成的要件，有两种原因：一是由于不存在一定的犯罪客体，二是由于某种犯罪行为本身性质严重，法律不要求以一定的犯罪结果作为犯罪构成要件，一定的犯罪结果发生与否，只是量刑情节。⑨根据我国刑法的规定和关于教唆犯的构成要件的理论及教唆犯意图使被教唆犯产生犯意这种行为的严重的社会危害性，教唆犯应当是行为犯，教唆行为本身就是一种犯罪，至于被教唆者是否犯了被教唆的罪，对社会的危害程度如何，教唆犯是否力图阻止危害结果的发生，都应当作为量刑的情节。综上所述，将教唆犯独立成罪规定在刑法分则中，不仅符合教唆犯作为行为犯所具有的性质，而且还能避免前述可能出现的定罪量刑的困惑，避免现行刑法29条与整个刑法体系之间的矛盾和不协调，避免教唆犯相关概念界定中出现的混乱。

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