为什么难以定预备行为的起点思维导图

“形式预备犯欠缺立法上的正当性，连带着在解释的技术上产生无以解套的难题，亦即‘预备行为’是什么意思？……预备犯的构成开始于什么时候？就此，学说与实务对于预备犯的概念的问题多着墨于预备犯与未遂犯之着手间的界限问题。但是相对的，预备犯的构成开始于什么时候，却是一个无解而有意或无意被忽略的问题。这个问题在立法规定普遍处罚预备犯的我国刑法的学说与实务上同样存在，甚至更显突出，因而不能予以回避。

当代刑法既不处罚单纯的犯意形成，当然亦不处罚仅仅作为犯意外部表现的犯意表示。犯意形成是在犯罪动机推动下酝酿、滋生、并最终确定实施特定犯罪的主观心理过程。犯意表示是以书面、口头或者其它方式向他人流露、展现所形成的特定犯意的行为举止。犯意形成与犯意表示属于思想范畴，均不具有可罚性。因此，基于概念逻辑，似可将预备行为的起点界定为行为人在“为了实行犯罪”这一犯意支配下开始实施“准备工具、制造条件”的行为。预备行为在其构造上应由“为了实行犯罪”这一主观不法要素与“准备工具、制造条件”这一客观不法要素组成。

但是，如果仅仅根据这一文义解释界定预备行为的起点，仍然难脱假借处罚预备犯追究思想犯罪之嫌。

另一方面，即便是在某甲形成抢劫决意或者甚至作出抢劫犯意表示后，亦不能认为只要其为了实行抢劫进行了“准备工具”、“制造条件”的行为，就得当然地将其归入预备行为。某甲形成抢劫特定银行的犯罪决意或者向他人流露抢劫特定银行犯罪决意后，在此犯意支配下，可能前往目标银行观察银行安全戒备情况，勘察实施抢劫与逃离现场的路线，设计具体行动计划，购买作案所需的凶器、面具、交通工具等等，在文义上，某甲的上述活动均得解释为“为了实行犯罪”而“准备工具、制造条件”。如此一来，犯意形成、犯意表示与预备行为之间的界限亦就荡然无存了。有鉴于此，施特拉腾维特和库伦教授曾经指出：“实质意义上的预备行为从其外在形象来看，大多时候完全符合社会规范的要求。所以，若不顾其表现形式而加以处罚，那么，大量本来根本不是犯罪的行为方式就会受到怀疑。一个极可能没有做出犯罪决意，或者随时可能放弃决意的人，也会受到刑罚制裁。

由此可见，犯意形成、犯意表示与预备行为之间只存在概念逻辑上径渭分明的界限，在具体个案的判断中，犯意形成、犯意表示与预备行为的界限，亦即预备行为起点的界定，根本就是一个无解的难题。