故意与过失的认定（节选自张明楷的《刑法学》）思维导图

1.应当将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有上述犯罪故意的内容。

2.应当将犯罪故意与目的或单纯的认识相区别。故意是认识因素与意志因素的统一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者认为“认识到违反规章制度时是故意”，都不太合适。前者会缩小故意的范围，后者会扩大故意的范围。

刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果;刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。刑法总则上的“明知”是故意的一般构成因素，刑法分则上的“明知”是故意的特定构成因素;只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”;但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。

例如，刑法第312条规定的有关赃物的犯罪，以行为人明知是犯罪所得赃物为成立条件。行为人明知是赃物，然后才能明知自己行为的危害性质与危害结果;如果不明知是赃物，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果;如果行为人明知可能是赃物，则意味着行为人明知自己的行为可能是窝藏赃物、收购赃物、转移赃物或代为销售赃物的行为、自己的行为可能产生妨害司法活动的危害结果，倘若行为人放任该结果的发生，便成立间接故意。因此，当分则规定以“明知”为要件时，也不排除间接故意的可能性。

不过，明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在(如明知自己窝藏的是赃物或者可能是赃物)，而不包括应当知道某种事实的存在(不包括应当知道是赃物)，否则便混淆了故意与过失。

需要说明的是，分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;……”

表面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币”;出售、购买假币时，则不需要明知是伪造的货币。但事实上并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识;如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运输”，而出售、购买假币时，一般表现为以少量真货币换取大量假币，或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。

尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是伪造的货币。例如，不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但根本不知其购买的是伪造的货币时，不可能认定为购买假币罪。所以，尽管刑法第171条未要求出售、购买伪造的货币时必须“明知是伪造的货币”，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。

基于同样的理由，即使分则对赃物犯罪没有规定“明知是犯罪所得的赃物”，但根据总则关于故意的规定，由于本罪不能由过失构成，也要求行为人明知是犯罪所得的赃物。据此，即使刑法分则关于奸淫幼女或者嫖宿幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪对象，属于客观构成要件要素，行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。

犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。

犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件;但进入现场后，发现财物的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。

犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。例如，某甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，某乙见他人手提装有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。再如，某丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没有致人死亡。对此，刑法理论上有人主张：犯意升高者，从新意(变更后的意思);犯意降低者，从旧意(变更前的意思)。

换言之，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯较重的罪，则定较重的罪;如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重的罪。依此观点，对上述某甲、某乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪;对某丙的行为仍应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即如果符合中止犯的条件，则成立故意杀人罪的中止犯。本书赞成这种观点。

犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪;后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。具体说，犯意转化与另起犯意有两个重要区别：

(2)同一被害对象才有犯意转化问题;如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，某甲以伤害故意举刀砍某乙，适仇人某丙出现在现场，某甲转而将某丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

我国刑法理论虽然还没有完全接受新过失论，但新过失论赖以产生和发展的一些基础原理、原则，对于我国司法机关认定过失犯罪具有借鉴意义。易言之，我们在认定过失犯罪时，仍然应当运用这些原理、原则。

1.合理信赖原则。信赖原则认为，在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害入或第三者采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此结果不承担刑事责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车轧死，该汽车司机便不承担过失犯罪的刑事责任。可见，合理信赖并非轻信能够避免，换言之，具备适用信赖原则的条件时，就不得认定为过失犯罪。适用信赖原则的条件是：行为人信赖他人将实施适当行为，而且这种信赖具有合理性;存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，而且自己的行为不违法。

2.被允许的危险的法理。被允许的危险的法理认为，随着社会生活的复杂化，危险行为明显增多。许多危险行为不仅不可避免地存在，而且对社会发展具有必要性与有用性;实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的结果，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。

3.危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯罪时，对加害人与被害人应分别提出何种注意义务的问题。例如，行人甲无视交通信号横穿马路，汽车司机乙应减速行驶而未减速，造成甲死亡。这可谓甲的过错与乙的过失相竞合造成了结果。在这种情况下，应根据危险分配的法理确定行为人过失的有无与责任的程度。

认定过失犯罪时，还应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为(尚未构成过失犯罪时)导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任危害结果发生。例如，行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。这便由一般过失转化为犯罪故意，应认定为放火罪而不是失火罪。这是一般过失行为导致行为人具有防止结果发生的义务，而行为人故意不防止结果发生所形成的蜘划巳罪。但应注意的是，如果先前的过失行为已经造成法定危害结果，成立过失犯罪，则不啪沪生防止结果发生的义务问题，只能认定为过失犯罪。

需要研究的是，行为人的过失行为造成了一定危害结果，本来可以防止更为严重的结果，但行力人不防止以致发生严重结果时，是否由过失转化为故意?如汽车司机过失违反交通法规将三人撞成重伤后，下车察看情况，本可以将三人送往医院抢救，但想到被害人死亡也无所谓，便立即逃走，三名被害人后来全部死亡。被告人的行为是只成立—个交通运输肇事罪、还是成立—个故意杀人罪、抑或成立数罪?被告人的过失行为致三人重伤，本身就能成立交通肇事罪。

被告人下车后想到被害人死亡也无所谓因而逃走、导致结果发生出行为，是否成立间接故意的不作为杀人?如果三名被害人是濒死的重伤，即使被告人救助也必然死亡，就只成立交输肇事罪。换言之，如果即使救助也不能防止死亡结果，就可以将死亡结果评价为先前的过失行为造成的结果，而不另定为间接故意的不作为犯罪。但是，如果被告人将三名被害人送往医院，就可以救助其生命，则存在是否成立间接故意的不作为犯罪问题。但是，这又与如何理解不作为犯罪、故意杀人罪的罪质直接联系，需要深入探讨。

[1]《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条

[2]《中华人民共和国刑法》 第一百七十一条