程序辩护的理论基础思维导图

程序性辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以程序法律规范为依据，针对侦查人员、检察人员、审判人员的程序性违法行为而向中立的第三方提出材料和意见，要求对该行为进行违法之宣告，并使之承担程序性法律责任、遭受程序性制裁的辩护方式。程序性辩护是一种新型的辩护形态。这种辩护形态是否具有正当性?这涉及到对程序性辩护的理论基础的分析。探讨程序性辩护赖以存在的理论基础，对促使其获得社会的普遍认同进而使其能在司法实践中得以顺利推行具有非常重要的意义。本文拟从程序正义理论、控辩平衡理论及诉权理论三个方面，对程序性辩护存在的理论基础予以论证。

正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想。正义是法的重要的内在价值，也是刑事司法一直追求的目标。程序正义观念最初发源于古罗马的“自然正义”理论，在英国法中得以最先体现，后为美国法所继承，并以“正当程序”思想为背景不断发展。最初，程序正义只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式，并保障被告人接受陪审裁判的权利，后来它的适用范围不断扩大，意味着在广义上剥夺某种个人利益时，必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利。 程序正义理论的实质是要求立法者在程序设计、司法者在程序操作过程中要体现公平、公正、民主的价值理念。

在早期的诉讼中，程序正义并没有受到应有的重视，但在现代诉讼理念中，程序正义却越来越倍受人们的关注。而人们对于程序正义的关注，正是源于由于案件事实认定的不确定性、案件事实的可塑性及法律适用上的不确定性而带来的实体正义实现的不确定性，及由于程序自身的自治性、形式性、刚性、安定性的特点所带来的程序正义的相对确定性。 程序正义不仅体现了程序对人格尊严的尊重，也使在程序被适当遵守的基础上做出的实体裁判的结果具有更强的正义性。这正如陈瑞华教授所指出的：“一个公正的诉讼过程更为重要，它将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体裁判结果的公正性具有同等意义的价值目标，强调法律实施过程中要符合正义的要求。”

在程序正义理论的发展过程中，传统“自然正义”关于“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官”、“应当听取双方当事人的意见”这两项原则始终被作为正义的基本原则得到贯彻。前者要求法官在审判中持中立的立场，不得偏私，而且在外在的形式上要使任何正直的人不对法官的中立性产生任何合理的怀疑;后者不仅要求法官给予与案件结果具有利害关系的各方当事人充分陈述本方理由的机会，并且要对各方意见予以平等的对待。这两项关于程序正义的基本原则又被后世学者加以扩充。

例如，美国学者戈尔丁在“自然正义”原则的基础上，将程序正义的标准分解为以下9个方面：(1)与自身有关的人不应该是法官;(2)结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注;(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据;(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意见;(7)各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应;(8)解决的诸项条件应以理性推演为依据;(9)推理应论及所提出的所有论据和证据。

美国的“正当法律程序”原则又使程序正义的内涵获得了新的发展。美国联邦宪法第五宪法修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”此处的“正当法律程序”包括实体性正当程序，也包括程序性正当程序。我们在此所探讨的主要是涉及法律实施方法和过程的程序性正当法律程序。

根据美国《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当法律程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在“程序性正当法律程序”之中。

程序性辩护通过向中立的第三方提起控诉，“攻击”侦查、检察、审判机关及其工作人员的程序性违法行为，以维护犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，强化犯罪嫌疑人、被告人程序参与的程度和广度，增加犯罪嫌疑人、被告人与侦控方进行有效对抗的机会，并使诉讼中犯罪嫌疑人、被告人受侵害的权利能得到及时、有效的救济。因此，程序性辩护是程序正义的必然要求。

控诉、辩护、裁判三方之间的关系是刑事诉讼构造的基本关系。控诉是指追诉机关收集有关证据，查明案件事实真相，追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的活动。辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为了犯罪嫌疑人、被告人的利益所进行的防御性活动。裁判则是指审判机关对刑事案件的实体和程序问题作出具有裁决性质的处理的活动。

控辩关系是刑事诉讼构造关系的重要支撑，合理构建控辩关系也是刑事诉讼构造趋于科学、合理以及刑事诉讼控、辩、审之职能得以有效、协调发挥的基础。控诉与辩护尽管存在目标上的一致性，即目的都是为了准确惩罚犯罪、保护无辜，但是二者也存在明显的对抗性。在刑事诉讼中，追诉机关要提出相关的证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，从而追究其刑事责任，而辩护方则要提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据和意见。这种明显的对抗性是诉讼存在的前提，即诉讼要求控诉方与被指控者之间存在“讼争”，形成双方对抗的格局，从而使得诉讼程序保持应有的客观性和公正性。

但是，控辩双方存在对抗是以双方的力量存在一定的均衡性为前提的;如果一方的力量明显占优势而另一方的力量明显弱小，那么实质性的对抗就不存在，诉讼程序也将面临转为实质上的行政程序的危险，程序的公正性就难以得到保障。 正如有的学者所指出的：“平等创造了司法和构成了司法”; “当事人诉讼地位的平等，是衡量一种程序是否公正的基本标准”。

在历史上，由于被追诉者长期处于诉讼客体的地位，被动地参与刑事诉讼活动，在法律上根本不存在与控方平等的地位，不仅在诉讼中的权利有限，而且其权利也常常受到追诉权甚至是审判权的侵犯。这种地位和力量上的不平等，不仅使刑事诉讼的程序公正得不到实现，也使实体公正的实现受到巨大的影响。

控辩平衡原则要求控辩双方在刑事诉讼过程中享有平等的法律地位、具有相当的权利并有相应的义务、具有同等的对抗机会和对抗手段，从而和谐地推进诉讼进程。法律地位平等，就是要使双方在刑事诉讼中受到相同的尊重，辩方意见和控方意见能得到同样的重视，辩方和控方的权利能得到平等的保护。具有相当的权利和义务、 具有同等的对抗机会和对抗手段，就是要使控辩双方的权利趋于平衡，能符合对抗的要求，任何一方行使权利时都应尽到相应的义务，违背应尽的义务时都要受到相应的惩罚，针对对方的指控或辩解，相对方都有机会进行反驳并有法律赋予的适当的对抗途径和措施。

在刑事诉讼中，追诉机关以国家的名义追诉犯罪，追诉活动由国家强制力予以保障。追诉机关具有一系列相应的职责和权力，并能享受由国家提供的庞大的司法资源，而辩方处于被追诉的地位，其维护自己的权益只能依靠个人的力量，而其人身自由、财产权利等往往受到限制，且因犯罪嫌疑人、被告人所处的特殊地位，其程序权利也往往受到公权力不应有的侵犯，由此，控方与辩方力量对比悬殊。

所以，要维护控辩平衡，一方面要约束控方的权力，另一方面还必须增强犯罪嫌疑人、被告人对抗的能力，且后者应成为重点。对抗，不仅仅是指对指控的反驳，还包括对对方的行为提起“进攻”。反驳仅是对抗的一种方式，且仅是较为消极的对抗模式，而“进攻”才是真正具有实质意义的对抗。也就是说，要增强辩方与控方的对抗，不仅要强调对犯罪嫌疑人、被告人法律地位和权利的保障，还要强化制止侦、控、审三方程序性违法行为的具体手段，从而为“进攻”创造条件。

程序性辩护正是“进攻”的良好手段，是辩方力量增强的突出方式;它通过拓宽辩护的范围，扩大了辩方对诉讼程序的参与，以积极的方式抑制程序性违法行为，防止侦查权、检察权、审判权对犯罪嫌疑人、被告人的不当压迫。而这正是控辩平衡的要求和体现。

“诉权”是民事诉讼领域常用的概念。在民事诉讼中，诉权是指当事人因民事实体权利义务发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关(法院)作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利。 从诉权的内涵来看，它首先以民事纠纷的存在为前提。无争议便无诉权;正是社会纠纷的存在，造成了实体民事权利义务的非正常状态，导致了社会不安定因素的增长，使人们对解决纠纷有了需要。

在国家出现以前，人们往往寻求一个具有一定公信力的组织对纠纷进行裁决;国家和法律出现后，有了专门的裁判机关依据法律对纠纷予以解决，诉权也就以民事实体上的纠纷为依据而产生。裁判机关的裁判需针对纠纷进行;离开了具体的纠纷，诉权便不存在了。其次，诉权是当事人向法院提出请求，要求法院就具有争议的民事纠纷作出公正裁判的权利。

历史上，纠纷的解决方式经历了从非理性到理性、从野蛮到文明的转变，也经历了从单纯的私力救济到私力救济与公力救济并存的过程。私力救济在某种程度上存在不确定性，而公力救济则具有强制性、终局性的特征，因而成为权利救济的最后保障。

公民拥有诉权，一方面意味着他有请求将纠纷提交法院，由法院作出裁判的权利，并可在诉讼过程中通过反诉、应诉等行为行使诉权;另一方面他还可以要求法院对于存有争议的事项作出合乎法律的判断。

再次，诉权是一项宪法性权利。诉权是现代法治国家一项基本的权利;法治国家一项重要的原则就是通过国家强制力来保障公民法定权利的实现，从而达到保护人权的目的，而这种保障当然离不开作为国家最高法的宪法的保护。“没有救济的权利不是权利”;宪法所规定的公民的生命权、健康权、自由权和财产权如果没有诉讼的救济，便不可能得到充分的保护。因此，诉权作为启动诉讼程序的依据，应具有与生命权、健康权、自由权和财产权等同样重要的地位。从现代宪政理论发展的趋势来看，诉权“宪法化”已成为普遍的潮流，越来越多的国家将诉权列为宪法的基本权利之一。 最后，诉权是实体内涵与程序内涵的统一。

从实体角度来看，它是指当事人向法院提出的保护民事权益或解决民事纠纷的请求，也就是原告获得实体法上的具体法律地位或具体法律效果的主张，它也构成了法院审判的审判对象和既判力的客观范围。 程序角度的诉权是指当事人在程序上向法院请求行使审判权的权利，也即诉诸法院，请求法院进行司法救济的权利。完整意义上的诉权，既离不开实体权利，也不能脱离诉讼程序而存在。但在诉讼过程中，却正是程序意义上的诉权才使诉讼程序的启动有了程序上的根据，也使实体层面的诉权拥有了得以实现的保障。因此，基于本文论述的需要，在讨论诉权时，主要立足于程序意义上的诉权。

程序意义上的诉权，包括一方当事人向法院提出诉讼请求的起诉权、双方当事人的上诉权、申请再审权及针对起诉的反诉权和应诉权。起诉权、上诉权、申请再审权都为双方当事人所享有。而反诉权和应诉权一般归属于本诉中的被告方。反诉权和起诉权、上诉权、申请再审权一样，都属于启动诉讼程序的权利。应诉权则是指被告对原告所提出的诉所发生的诉讼法上的效果，有作出相应的诉讼行为进行反应的权利。应诉权有对原告主张的权利予以承认的肯定应诉权与排除原告的诉讼请求的否定应诉权之分。

其中否定的应诉权又可称为抗辩权或防御权(在本文中笔者将之称为防御权)，这种防御权又分为实体防御权及程序防御权。实体防御一般根据实体法而发生，即被告针对原告的实体权利主张，提出原告主张的权利不存在或缺乏法律依据，因而不能成立。程序防御，则是被告基于诉讼法上的理由，即案件不具有可诉性、该法院无管辖权、当事人不适格、已过诉讼时效、该事实属于既决事由等，来阻碍原告诉权的行使。 这种防御从诉讼程序或诉讼条件上来寻找原告主张不成立的依据，更具有直观性，它能使法院不经实体审查就能作出不予受理或驳回起诉的决定，是一种较为有效的防御方式。

尽管诉权作为公民维护权益的重要手段和依据，被誉为民事诉讼法学领域的“哥德巴赫猜想”，因而受到了高度的重视，但它并不为民事诉讼领域所独有，它在其他诉讼领域同样存在。作为社会纠纷的解决机制，刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼在本质上都是相通的，都是由国家司法机关行使司法权解决当事人之间的争议与纠纷的活动。司法权的被动性，要求不管是在民事诉讼领域还是在刑事诉讼领域(或行政诉讼领域)，司法的裁决都应在当事人请求和抗辩的基础上进行。

(1)受犯罪行为侵害的社会主体的合法权益的维护，需通过作为社会公益代表的国家机关(如检察机关)行使诉权启动审判程序来实现，而受指控的犯罪嫌疑人、被告人通过行使相应的诉权保护自身的合法权益。双方行使诉权的方式突出的体现为控方的起诉权(也可称为控诉权)和被指控方的应诉权。

(2)行使侦查权、检察权、审判权的国家机关与受指控的犯罪嫌疑人、被告人之间往往会产生关于是否存在侦查机关、检察机关、审判机关及其工作人员侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的争议，而这一争议要获得中立的司法机关的公正裁决，亦需通过当事人行使诉权启动裁判程序来实现。

首先，控诉权与犯罪嫌疑人、被告人的应诉权严重不平衡，不符合诉权平等性的要求。诉权平等性的特点，要求为当事人双方提供平等对抗的平台，因此，从理论上讲，控诉权和应诉权应处于平等的地位。但由于控方的特殊地位，控诉权本身具有强大的优势，而公诉机关及为公诉做准备的侦查机关在追诉犯罪的过程中，甚至审判机关在审判过程中的诸多程序性违法行为，又进一步限制了犯罪嫌疑人、被告人应诉权的行使，使犯罪嫌疑人、被告人在程序上的防御软弱无力。

其次，法律没有为刑事诉讼中权利受到侦查机关、检察机关、审判机关及其工作人员侵害的犯罪嫌疑人、被告人提供在诉讼中请求法院救济的途径。由于缺乏救济机制，犯罪嫌疑人、被告人诉权的行使遇到程序上的障碍。因此，无论是从平衡控方与被追诉方的诉权，实现控辩平等对抗的角度，还是从保障犯罪嫌疑人、被告人诉权行使的角度，都必须建立一种制度，使犯罪嫌疑人、被告人能对侦查机关、检察机关、审判机关及其工作人员的程序性违法或侵权行为向中立机关提起控诉，使其权利在诉讼程序内得到及时救济。而程序性辩护，正是适应这一需要的有效制度。作为诉权的表达方式，提起程序性辩护，也是犯罪嫌疑人、被告人行使诉权、进行程序性防御、增强对抗力量的过程。

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