刑事辩护：还需多方检视思维导图

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10月18至19日，第二届尚权刑事辩护论坛在北京召开，论坛认为，刑事辩护历程昭示着国家法治的进步，但在具体运行中还需进行多方检视。

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刑事辩护：还需多方检视思维导图模板大纲

会见权、阅卷权、调查权是律师的权利还是犯罪嫌疑人的权利

北京大学陈瑞华教授提出，《律师法》第三十三条、第三十四条对律师会见权、阅卷权、调查权作了幅度较大的修改，但实施效果却差强人意。从法律功能上来说，律师法本来只是规定律师的权利义务、职业道德及相关惩戒规定，却规定了应当由刑诉法规定的内容，可以说律师法承担了其不应当有的功能。

对于律师辩护中存在的会见难、阅卷难、调查难，其中固然有实践中的执法偏差问题，但制度上和理论上的偏差却容易被人忽视。

对于会见权，通常认为是律师的权利，但其实更是犯罪嫌疑人的权利，失去人身自由的犯罪嫌疑人才最需要和律师协商与交流，如果认为会见权仅仅是律师的权利，就如同认为医生应当拿着诊疗器去找病人。对此，应该借鉴英国的值班律师制度，以使犯罪嫌疑人随时得到律师的帮助。

关于调查权，更大意义上不是一种权利，由于律师不享有公权，他在进行调查时屡屡遭拒，同时律师进行调查时充满了危险，这就说明律师的调查不是一种权利。对于律师调查的规定，我国法律的制定经历了一次循环，1996年规定律师取证要经得当事人同意，很多人认为是一种倒退，而律师法又取消了。对于律师的调查，律师应有权向司法机关申请调查令，甚至传唤证人。在这一点上，民事审判走在了前列，江苏省高级人民法院《关于规范民事案件庭前程序的意见(一)》率先规定律师可以申请“调查令”。美国联邦宪法也有律师可以要求法院采用强制手段调取证据的内容。

对于阅卷权，也不应当仅仅看做是律师的权利，对于一些重大金融等专业性比较强的案子，允许被告人阅卷可以取得较好的辩护效果。

刑事辩护从制度上应从以下方面加强

1.赋予律师救济权。实践中该会见不让会见，看守所无任何后果。律师无从救济，有的只好告到行政庭，却不被受理。无救济的权利不是权利，应当赋予律师实体救济，如建立非法证据排除规则、程序不合法即宣告行为无效制度。

2.建立司法听证制度。这是从程序上加以救济。对于是否存在超期羁押、刑讯逼供、律师辩护权被侵犯等重大程序违法现象，如无听证则无从上诉，因为没有结论，无上诉对象。

3.改革相关司法体制。据调查，目前看守所承担着约10%的深挖余罪的功能，未决羁押机构成了侦查机关的延伸，在考核上拥有破案立功受奖的机

会，这就决定了律师会见与其利益相冲突，因此应考虑将看守所从公安机关剥离开来。同时还应当考虑建立证据展示制度，律师掌握的无罪证据应当展示给控方。

死刑复核程序中的律师辩护有待加强

北京尚权律师事务所律师张宇鹏在谈到死刑复核程序中的律师辩护中提到，由于我国刑事诉讼中的死刑复核程序是一种封闭的书面审理程序，被告人没有表达意见的机会，而由于刑诉法缺乏相关程序规定，辩护律师要想会见被告人屡屡遭到法官拒绝，此时只有找到法院的具体承办人才可能会见被告人。虽然高法和司法部联合发出了《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》，但由于没有上升到法律程序，执行起来也是有缺陷的，因此刑诉法修改时应当对死刑复核程序中的律师辩护加以重视。

刑诉法可以不急于修改

中国人民大学陈卫东教授提出，律师法的修改是国家法治的重大事件，很多内容突破了刑诉法的规定，赋予了律师充分的几乎与国际司法标准一致的权利，这是人权保障的体现。他认为，律师法由全国人大常委会通过，与全国人大通过的效力是一致的，律师法与刑诉法不是上位法与下位法的关系，它必将进一步反过来促进刑诉法的修改。刑诉法对律师法的修改应体现在两方面，一

是进一步扩充律师的权利，二是进一步规制司法机关的权力。刑诉法的修改本来是列入十届人大规划的，但最终并没有完成。对刑诉法的修改应该等时机进一步成熟后再予修改。如果外在的社会环境还不适宜，即使法律颁布了，实施起来的效果也大打折扣。

对于律师法的贯彻，最高人民检察院已经发了关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知，其实，对于律师辩护权利的保障，更重要的在于公安机关的落实。由于公安机关是行政机关，隶属于各级行政机关，要监督起来不那么直接，不像检察院法院直接接受人大监督。我们应当发挥各方的监督作用，尤其是发挥媒体的监督作用，以个别事件推进我国的法治进程。

律师辩护的底线在哪里?

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会秘书长李肖霖提到了两个案例，促使我们思考刑事辩护的底线在哪里。一是前些时候被媒体炒得沸沸扬扬的律师“倒戈”事件。2008年7月1日，北京国首律师事务所主任律师赵宇在为台球冠军李铮涉嫌以办理经济适用房房号为名，诈骗35名被害人250万元一案辩护时，出人意料地提出本案应定比诈骗更重的罪名，如“类似于非法集资罪或合同诈骗”。虽然事后赵宇辩解这只是他的一个“另辟蹊径”的辩护思路，意图将此案认定为一种新的犯罪形态而适用无罪推定原则。但由于这种意图并未在法庭上清晰地表达，这种说法显然未被外界认可，

不但被告人李铮当庭要求律师回避，有人甚至认为应当取消赵宇的律师资格。

二是杨佳袭警案聘请上海名江律师事务所律师谢有明担任辩护人，舆论认为谢有明应以接受有利益冲突的案件而回避。理由是:杨佳袭击的是闸北公安分局，而谢律师是闸北分局所在政府———闸北区政府的法律顾问。《律师执业行为规范(试行)》“利益冲突和回避”一节明确规定:第七十六条，利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。第七十七条，在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。

而《律师法》第五十条规定，律师事务所有违反规定接受有利益冲突的案件的，应当给予相应惩戒。

律师职业应当进—步专业化

北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会委员韩冰对当前律师的素质表示担忧。他提到，即使是像杨佳这样在全国有影响的案例，一审和二审的辩护律师的辩护也是乏善可陈，比如一审以故意伤害进行辩护，二审则只是提出作精神病鉴定，明显没有说服力，有失水准。当前，在辩护实践中有一种不好的倾向，就是不管有没有可能，都作无罪辩护，这只能是一种强辩。其实，律师应当开阔辩护思路，从拘泥于实质辩护向程序辩护拓展。

河北浩博律师事务所律师宋振江主任提到，律师界给人的感觉是没有组织，大家都是单打独斗。从履历上来说，只要取得律师资格，见习期满一年即可从事刑事辩护业务，刑事辩护只是一个刚刚从事律师业务新手摸爬滚打的练兵阵地。律师业务熟练了以后再去从事其他律师业务。这就使刑事辩护的队伍质量滑坡，建议从从业准入制度上提高刑事辩护的门槛。

最高人民检察院公诉厅张军提出，目前，刑事辩护业务存在很大局限性，大量精力放在起诉和审判阶段，加剧了控辩双方的紧张关系，影响了辩护职能的发挥。有一句法谚说，迟来的正义是非正义，如果律师把精力放在审前程序就可以大大提高辩护效率。

对于律师界来说，有一种现象司空见惯，那就是一般刚出道的律师才接手刑事辩护业务，之后才向其他辩护业务拓展，刑事辩护成了低端业务，律师的商业化色彩比较浓厚。因此应当设立专业化门槛，使律师这一职业成为更加值得追求、更为民众认可、更加崇高的职业。(晏向华)