关于假想防卫争议问题的分析思维导图

本文从假想防卫的概念和构成条件入手来谈论有关假想防卫的问题，深入了解有关假想防卫的判断标准、假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意以及假想防卫是否存在防卫过当等争议问题。这些争议问题在现有的法律理论中还没有明确的阐述。

假想防卫是指行为人由于存在认识上的错误，把在客观上并不存在的不法侵害误认为是真实存在的。从而在主观中形成了对不法侵害的错误认识而进行防卫，并造成他人财产和人身损害的行为。一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，假想防卫的概念在很大程度上都依附于正当防卫的存在，要正确理解假想防卫的概念，必须认清它与正当防卫的关系，因此有必要将这两个类似的概念作一比较。

第一，假想防卫和正当防卫的行为人在实施防卫行为时，都没有犯罪的直接故意。行为人都是为了防止侵害或假想的侵害的行为发生所被迫采取的防卫行为。

第二，行为人实施防卫的目的都是为了使国家、公共利益、本人或他人的权利免受侵害而实行的。

第一，在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础之上的，即防卫人的主观意识必须真实地反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是正当的。

第二，在客观上，假想防卫是基于对客观事实的错误认识，才产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利而实施的行为。而正当防卫是在确实存在不法侵害的前提下，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利而实施的防卫行为，正当防卫是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。所以，假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫。第三，在社会价值上，我国《刑法》明文规定正当防卫不承担任何刑事责任，其目的就在于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，维护公民的合法权益以及社会的整体价值标准。而假想防卫从本质上看是一种不法行为，无论其主观动机如何，在客观上侵犯了他人的人身权利或财产权利，是应受到刑罚处罚的行为。

这是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。也就是说，行为人在假想了不法侵害存在的前提下，才随之出现了不该出现的“反击”行为，其实际上并不存在不法侵害，但行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。其内容可分为两种情形：一是客观上并没有侵害行为的存在，但表面上又使人感觉到有不法侵害的存在，误以为侵害行为存在的防卫人因此采取了防卫行为，导致他人的人身和财产受到损害。例如，某女下夜班回家路上，一直感觉有个人在后面尾随，该女误以为这个人要实施抢劫，当后面有人拍其肩膀时，该女拿出包里的小刀转身刺向这个人，致使这个人腹部受伤，就是适例。二是行为人误把合法行为当作是不法侵害而实施了所谓的正当防卫行为。如对他人正在实施的正当防卫行为，误认为是不法侵害行为而实行所谓的正当防卫行为，实际上也是种假想防卫行为。

防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，也是假想防卫成立的必备条件。防卫意图是指防卫人认识到自己的行为，是与正在进行的不法侵害相对抗。行为人在主观上具有防卫意图，但这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生也依赖于其主观上的认识错误。如果明知无不法侵害存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是因其他原因意图加害对方导致严重后果的发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪来看待。

需要指出的是，在我国刑法理论界，有一种否定说，认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图。他们认为:假想防卫是主观与客观相矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图;在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，其主观心理状态和正当防卫似乎无任何区别，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其做出了否定评价。我们认为该观点存在两个问题。首先，该观点认为假想防卫中不法侵害的存在是假的，由此产生的防卫意图也是假的，但其实法律并没有对假想防卫一律做出否定评价，因为有一部分假想防卫的事件法律是将其作为意外事件来对待的。在假想防卫中防卫意图是基于一种错误的认识而产生，因此它是不应当产生的，但不应当产生并不代表现实中没有产生，没有防卫意图的存在。其次，如果认为假想防卫没有防卫意图存在的话，那么我们就无法把假想防卫与明知对方是合法行为而仍然进行反击的故意侵害行为相区别了， 这正好也是我们区别假想防卫与故意侵害行为的主要标准即在于主观上是否存在防卫意图。

防卫行为都发生在十分紧迫的情形下，我们不能因事后对客观环境和双方力量对比能够做出冷静的判断来苛求防卫人，而应该设身处地考察防卫人当时所处的实际情况。大陆法系国家大多奉行客观说，是否存在不法侵害是判断假想防卫的标准，如果不法侵害不存在，即使行为人主观上认为存在不法侵害，人身防卫的前提条件也不存在。而英美法系国家和地区大多持主观说，只要防卫人合理的相信不法侵害存在就可进行防卫。这种“合理的相信”是以行为人主观认识为判断标准，只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了防卫的前提条件。就我国刑法一向坚持主客观相一致的定罪基本原则，所以单方面的主观归罪或者客观归罪都不能得到认可。从假想防卫的主观方面分析，假想防卫人对所谓加害行为的防卫也是被迫进行，其主观上没有危害社会的意图，而且所造成的损害是防卫人认为的无害于社会、反而为社会所提倡与鼓励的行为。虽然从结果而言，防卫人的行为客观上侵犯了他人的人身财产权益。从表面看来，所谓假想防卫人的主观认识与客观事实是相分离的，也就是我国刑法学界一般所说的，行为人主观上认为存在不法侵害，而客观上并不存在不法侵害，行为人仅基于主观认识实施了“防卫行为”。但是，笔者认为，它不是纯粹主观的东西，而是有客观标准的，这个标准就是“普通人的一般认识”。

对于行为人主观上的认识错误能否避免，我国刑法理论上也有主观说、通常人标准说、折衷说三种不同见解。主观说主张以假想防卫人认识水平为准来作判断，通常人标准说主张以社会一般人的认识水平为准进行判断，折衷说认为应当以行为人自身的认识水平为主，并结合社会上一般人的认识水平，并考虑案件的具体情况与客观条件、行为人的精神状态、心理活动及其他一些主客观情况，综合分析判断，以确定行为人是否能够避免主观上认识的错误。即折衷说也就是“普通人的一般认识”标准的最好阐述。它兼顾了行为人的主客观情况，在实践中以此作判断标准较合适。因此，判断一种行为是正当的防卫行为还是行为人假想出来的防卫行为，主要是通过其主客观的判断来看，首先如果行为人主观上认为是正当防卫，但客观事实上根本不可能认为是主观想象的可能，或者说依照当时的客观事实标准来看，对于大多数人来说也不可能认为是正当防卫的理由，那么该行为不属于正当防卫行为，则假想防卫行为即成立。

假想防卫只有在满足了前三个条件时才构成刑法意义上的所谓的假想防卫。但是在实际生活中，我们遇到的案件往往不可能直接满足这三个条件。总会存在一些我们难以判断的案例。例如，某甲刚从银行提取五万现金路过一条僻静的小巷，同时想到最近治安不怎么好，所以格外小心，当看到有两个人从前方疾步走来，且怒视着自己，以为是遇到抢劫，但看他们手上什么也没有，可能也不是抢劫的，但还是拿出随身携带的小刀准备着，慢慢往前走着，当对方走过自己时已然放心，突然对方在后面大声说，你等一下，某甲转过身刚好看到对方一个人伸出手来抓自己，以为对方要威胁自己，赶紧拿出小刀刺伤前面一个人，就跑走了。某甲在没有弄清是否存在不法侵害的情况下就实施了防卫行为，造成了对方不应有的伤害结果并放任该结果的发生，应该属于因间接故意而产生的假想防卫行为。这种假想防卫的特点是：

如果实际上确实是正在进行的不法侵害，行为人实施了防卫，又没有超过必要的限度，就是正当防卫;然而，某甲在是否存在不法侵害的事实上存有疑虑，并不确定但为了保护自己的利益实施了其所谓的防卫行为，应属于间接故意而产生的假想防卫，对这种假想防卫应当依照间接故意犯罪酌情追究其刑事责任。对于这种行为可否直接认为是间接故意犯罪呢?我们认为，它与间接故意犯罪还是存在不同的，行为人在主观上确实有防卫意图，既有维护社会利益的一面，也有放任危害社会利益的一面。

所以，这种假想防卫比间接故意犯罪的社会危害性要小一些，负刑事责任也应酌情减轻一些。我国刑法学界多数人认为，假想防卫的情况下，可以排除故意犯罪的可能性。因为行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的;而故意犯罪则以行为人明知自己行为会发生危害社会的结果为前提，因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不具有刑法学上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。“在假想防卫中，行为人由于认识的错误，对自己行为的性质发生误解，根本不存在明知其行为会危害社会结果的问题”。

我们把假想防卫过当暂且表述为：行为人对假想的不法侵害进行防卫，但即使不法侵害是客观存在的，其防卫限度也明显超过了所实施的不法侵害行为的限度并造成了重大损害。例如：A与B发生争斗，A的父亲听到A的哭声赶过来，发现B拿着菜刀与A对峙着，便用猎枪对B进行射击，恰好将B的颈部击伤。此案中，行为人在近距离射击的情况下，明显可以认识到自己防卫的手段与“不法侵害者”的侵害手段之间不相称，超过了防卫的必要限度造成他人重大损害的事实。A的父亲明显对过当事实应该具有完全的认识。正当防卫针对的不法侵害是真实的，而假想防卫针对的不法侵害是防卫人臆想的，是不存在的。但不能就此得出结论说:假想防卫就没有过当。假想防卫人误将事实上不存在的不法侵害当作现实的侵害并且加以防卫，从根本上讲，也是一种防卫，既然正当防卫都有防卫过当，那么为什么假想防卫就没有防卫过当呢?其实假想防卫过当与正当防卫过当在一定层面上来说具有相同性的。

假想防卫过当既有假想的防卫，又有过当的防卫，行为人的认识内容有两个层次：一是对不法侵害的认识，二是对防卫行为过当的认识，即假想防卫过当的认识具有二重性。

对于防卫行为过当的认识。假想防卫也不允许过当的防卫，过当的防卫是具有社会危害性的，所以要求行为人不能超过必要的限度并且造成重大损害。需要明确的是，这里要求行为人认识的是过当的防卫这种危害结果，而不是认识行为是否过当，是否过当是事后的价值判断，不是行为人的认识内容。总结假想防卫过当的特征有以下几点:

假想防卫过当是在假想防卫的前提下，防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的限度，造成重大损害的情况，是假想防卫与防卫过当的重叠。因此，假想防卫过当的成立首先要求有假想防卫的事实存在。即仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。

假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知，正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度，否则防卫行为就由合法转向违法甚至犯罪。不论是正当防卫抑或是假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务，谨防过当事实的出现。因此，即使是基于正当动机实施假想防卫时，也必须遵循防卫的限度性条件;再者，在假想防卫过程中，防卫人忽视防卫行为的限度要求，导致重大的危害结果出现，对于事后客观判断的立场，无疑是“雪上加霜”，也是法律所不能容忍的。

假想防卫过当缘起于行为人“制止不法侵害”的意图，具体来讲，行为人在实施防卫行为时，具有防卫的认识与目的，即误认为存在现实的不法侵害，想通过自己的防卫行为制止该不法侵害，从而保护国家、集体、本人或者他人的合法利益。目的的正当性使得假想防卫过当有别于一般的侵害行为，也正是该目的的存在使得假想防卫过当盖以“防卫”之名。

与此同时，防卫人对防卫行为的“超限性”也有可能存在故意或者过失心理。特别是在行为人对过当事实具有全面认识时，使得假想防卫过当中行为人的主观方面存在严重的冲突或对立，即正当目的与非法目的同时存在，因此这也造成了对假想防卫过当评价上的困难性。但总的来说，假想防卫过当的存在是毋庸置疑的。

假想防卫在刑法学上的确是个值得探讨的问题，也具有其存在的现实意义。本人只从假想防卫的几个小的方面进行了分析，仅浅谈了有关假想防卫的概念、构成条件以及涉及到假想防卫中的判断标准、假想防卫是否存在间接故意的问题和假想防卫过当的问题。但假想防卫的其他方面，例如假想防卫的范围、罪过形式等方面也非常具有研究的意义。假想防卫的每个方面都值得我们深入研究。现阶段今假想防卫还仅停留在各法学家、学者探讨的阶段，希望假想防卫的地位能够在刑法中明确确定下来，形成系统地、成熟的理论体系，而不再是单个的研究与探讨。

[1]《中华人民共和国刑法》