正当防卫的制度设计与正当性界定思维导图

防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展,经历了一个漫长的从分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程,实现了作为一种原始复仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。由此,防卫行为就不再是不受任何拘束的纯私人行为了,需要受到社会道德和法律规范的多重制约。刑法在对防卫行为的合法性做出确认的同时,也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定,以规范人们的行为,防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。

在现代国家里,当合法权益遭受到犯罪行为侵害时,受害者通常需要借助国家的司法机关,依照法定的诉讼程序,通过刑罚权的行使才得以维护,消弥已经受到的损害。这是一种被称为“公力救济”的强制性手段。禁止公民擅用强力,强制手段由国家行使,这已成为法治社会的普遍要求。然而,“公力救济”并非永远是最为有效的,它同样存在着时间上的滞后性和结果上的不完整性,为了弥补“公力救济”的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位,允许公民在来不及请求司法机关予以保护,而合法权益又面临紧迫侵害时,可以有节制地予以防卫反击,以阻止损害结果的实际发生或者将可能造成的损失降低到最小的程度。因此,以“公力救济”为基础,以严格控制下的“私力救济”为补充,已经成为现代法治社会的一种普遍观念,并进一步转化为具体的制度化设计,这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。

不过,就刑法角度来看,各国对防卫权范围的规定其实并不一致,刑法学者也存在着不同的认识。至少涉及到两个基本问题：

而行使防卫权的问题。

有学者认为,维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构,一般公民没有此项冒险的义务,国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围,否则,会有推卸国家公共机构责任之嫌。基于正当防卫系“私力救济”手段的认识,很多国家未在刑法典上对此予以规定,通常只是笼统地允许公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫,1997年修订后的刑法典,更将“为了使国家、公共利益、本人或者他人”的权利免受侵害作为公民行使防卫权的前提。在我们看来,为维护国家、社会及他人利益而进行的防卫,是一种典型的“见义勇为”行为,立法将其纳入防卫权,并非要强制公民必须照此行事(因为刑法上的防卫权力从来不是一种法定义务),而是出于扩大公民个人权力在法律上认可范围的需要,它与正当防卫作为一种法律许可并予以保护的“私力”的本质并不矛盾。而在实际生活中,公民也不会因为“见义不为”而遭致诸如法律上“不作为”的责任。笔者注意到,既使是那些在刑法典上仅仅规定为防卫自己或者他人权利才可行使防卫权的国家,他们在学理及实务中,也存在着将“他人”一语作扩大解释,以适应实际防卫需要的情况。[ii]

关于这一点,在我国新近的刑法著作中少有论及。不过,发布于1983年的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》[iii],则表明了我国在司法实务中予以肯定的立场。故此,一些学者当时称它为“正当防卫的特殊形式”[iv],还有人撰文专门论述了一般正当防卫与这种特殊形式正当防卫的异同之处[v]。基于同样的认识,1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法(草案)》(征求意见稿)专门设立了一个条文,对公安人员、武装警察在执行公务期间行使防卫权的问题做出了明文规定。但次年3月14日正式通过的修订后的《中华人民共和国刑法》却又删去了这一条文。笔者认为,取消“职务防卫权”的规定,将防卫权仅仅赋于公民个人是完全正确的,因为公安人员、武装警察在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公众利益的侵害而进行的反击(必要时甚至使用警械和枪支),完全是一种履行职务的行为,是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行,譬如滥用警械和枪支(诸如违反《人民警察使用武器和警械的规定》的行为),或者未尽职守,没有履行应尽的反击义务,均将遭致法律上的不利后果甚至可能承担刑事责任。而所以这些,都与法律赋予公民个人进行“私力救济”的防卫权的本质大相径庭。事实上,履行职务的反击行为具有明显的“公力”性质,其实施过程应当受到格外严格的监控,如果我们在法律上规定了“职务防卫权”,并且将其与“公民防卫权”相提并论,那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使,导致强者更强,公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。从这个意义上讲,严格限定防卫权的范围,是防止国家权力滥用、切实保障人权的需要。

设立科学合理的防卫要件,是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。正当防卫的要件,建立在刑法典明文规定的基础之上,它是正当防卫法定概念的展开及其基本界限的实体把握。我国现行刑法典第20条第一、二款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”据此,笔者认为,目的的正当性、侵害的紧迫性、客体的特定性和力度的有限性,是我国正当防卫的几个基本要件。

(一)防卫目的的正当性

(二)不法侵害的紧迫性

(三)防卫客体的特定性

(四)反击力度的有限性

“无限防卫”一语,通常在两种意义上使用：其一,是指防卫范围之无限,即人们可以对一切不法侵害行为实施反击;其二,是指防卫强度之无限,即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然,我国1979年刑法典对这种无限防卫权是予以否定的。即使是修订后的我国刑法典第20条第一、二款中有关正当防卫概念及防卫过当的规定,也同样显示了对正当防卫范围及防卫强度的必要限制。然而,如同本文上一节最后部分所描述的那样,在正当防卫与防卫过当之间,立法所设置的界限终究是“模糊” 的,难以作为直接、确定的标志去套用(虽然其价值倾向还是清晰的)。于是,面对着来自法学界及实务界希望法律更加明确,以适应“罪刑法定”原则的要求,和人们希望摆脱束缚,以便无后顾之忧地同严重犯罪作斗争,以改善社会治安状况的“双重压力”,立法者开始改变了初衷,最后终于在刑法典第20条第三款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫”的条款。根据这一款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此可见,它并不是一种不受任何限制的绝对“无限防卫”,其防卫范围仍然受到严格的限定,只有在严重危及人身安全的暴力犯罪确已出现这一点得到确证之后,才能适用。

刑法典明文规定无限防卫权,这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”,一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但它同时也带来了刑法价值层面上的问题。因此,在新的刑法典颁布之后,除了围绕无限防卫条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究外,有的学者开始对这一规定的价值得失提出检讨。一些学者指出,无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮,而且会动摇刑罚适应的根基,导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能。[ix] 他们认为,无限防卫在刑法中的确立,首先会引起国家责任的不恰当转移,从而导致可能破坏法治的危险;其次,有可能形成新的不法,进一步激发严重的暴力犯罪;再者,是违背了人道主义原则,使刑法开始在一定程度上偏离公正的价值轨道;最后,这种规定不仅超越了立法者的能力,也使司法的独立进一步沦为立法者理想化情绪的牺牲品。笔者以为,这些学者的担忧虽然不能说毫无道理,有些方面甚至值得引起我们的警觉,但如果将它作为对我国现行刑法确立的无限防卫规定的

[1]《中华人民共和国刑法》