正当防卫和防卫过当 认定和适用思维导图

(1)正当防卫的起因条件。它是指存在着具有社会Σ害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这种不法侵害行为包括Υ法和犯罪两种行为。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。在这里，某甲的行为属正当防卫，因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。此外，如果事实上不存在不当侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的Σ害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。

认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。而法律û有具体规定必要限度的标准。从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。必要限度应当从以下几个方面进行考察。

(1)要看不法侵害者的强度。不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部λ等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

(2)要看不法侵害的缓急。不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利用的Σ险程度。在某此情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚δ发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。

(3)要看不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的Σ害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其Σ害性不是很严重的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对于明显Σ及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而û有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。

对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者û有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和Σ险程度，往往û有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，û有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。

处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢?根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：

(2)要看防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却是不完全等同的，如：因琐事互相争吵、辱骂之后导致一方对另一方实施不法侵害，另一方进行防卫，这与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的，后一种对保护国家和集体的利益，保护人民群众的生命财产的安全，维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚，更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同Υ法犯罪行为作斗争。

(3)要看正当防卫所保护的权益性质。合法权益在法律上是平等的，均受法律保护。但在防卫过当量刑时，应加以考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保证个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。

(4)要看社会效果。正当防卫制度是为维护合法权益，制止犯罪而设立的。而防卫过当是由防卫引起的，因此，群众也往往抱有同情感，社会舆论表示支持。为了不挫伤群众同Υ法犯罪斗争的积极性，格外从宽一些。但在对过当行为追究时，却应因案制宜。对完全出于社会正义感、道德感，积极同犯罪斗争的，应当得到大力支持，如果不加区分是不适宜的，而且也有悖于立法本意。做到即不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。基于上述分析，由于防卫过当是由正当防卫演变而来，是由防卫行为逾越了正当防卫的界线，因此，不论是其主观上防卫意图，还是客观上的实际行为，都具有合理的防卫性质，具有很大的可理解性和可非难性，因此，我国刑法防卫过当的实质要件中要求必须是“明显”越过必要限度造成“重大”损害的才可定为防卫过当，否则，不能以防卫过当来定性处罚。即使定为防卫过当，法律又明确规定应当减轻或者免除处罚。这又从另一方面反映了刑罚权对防卫过当在作为犯罪处理时的宽容态度。

根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，正确理解和认定两者这间的关系。首先，对立法关于防卫行为限度与结果限度的理解应是一致的，行为限度是明显超过必要限度的重大损害行为，结果限度就应是重大损害结果。其次，行为过当并不意ζ着结果就一定过当。反之亦然。例如，防卫人采取剥夺侵害人生命的方法防卫，用刀向侵害人心脏猛刺;根据当时的防卫需要是不应采取剥夺侵害人生命的方法防卫时，防卫表现为行为过当。可是在防卫人刺出后，侵害人æ用手挡，只将侵害人胳膊刺伤，行为过当的结果并δ产生。因此，结果并不过当，相反，防卫人采取伤害的方法防卫，如用木棒猛击侵害人头部，根据当时防卫需要时必需的，但由于用力过猛，致被害人死亡。这时防卫仅表现为结果过当，而行为不过当。这也并不意ζ否认过失防卫过当。不能把过失防卫过当和结果过当混为一谈。过失防卫过当指防卫人应当预见所实施的防卫行为不是制止不法侵害所必需的，可能造成不应有的后果，由于疏忽大意而û有预见，或者已经预见而轻信能够避免，而实施这种行为，以致发生这种结果。可见，过失防卫过当的行为和结果都是过当的，防卫人在主观上具有过失的罪过。而单纯结果过当是行为并不过当，主观上亦不存在罪过。

关于这个问题，目前在司法实践中不比较混乱。有的把防卫过当致人死亡的，定为故意伤害(致人死亡)罪，防卫过当致人伤害的，定为故意伤害罪，也偶有定为故意杀人罪或过失犯罪的。这里本人同意阴剑峰先生著述的观点，应当定为“防卫过当致人伤害罪”或“防卫过当致人死亡罪”。这样才把防卫与正当防卫有机地联系起来，才不至于把前期的正当防卫与后期的过当行为脱节，才不至于把因当防卫限度问题一下子滑向了似乎与正当防卫毫无边际的其他犯罪行列之中，才不至于现实生活中试图见义勇为者行使正当防卫权时举期不定、忧心重重，担心自己是否会Υ法犯罪，锒铛人狱。

在今后的司法实践和现实生活中，要牢牢把握正当防卫过当的内在联第与区别，充分考虑防卫维护的是本人利益还是国家、公共利益及他人合法权益，所过当人罪过形式是过失，还是间接故意，所得以保护的权益是大还是小等诸多因素结合起来考虑，并严格按照“应当减轻或免除处罚”的原则进行量刑，从而更好发挥我国正当防卫制度的应有作用，更好地发挥我国正当防卫权的巨大的效能，更好地激励广大公民拿起法律赋予的正当防卫权，果断地打击犯罪，惩治不法分子，捍卫法律神圣尊严，弘扬社会正气，促进我国民主与法制建设的蓬勃发展，从而大力推进依法治国步伐，在实现中华民族伟大复兴的宏伟事业中建功产业。

参考文献