正当防卫对象——不法侵害行为若干问题探析思维导图

一般认为，作为正当防卫对象的不法侵害行为既包括犯罪行为也包括一般的违法行为。“作为防卫对象的不法并不指刑法上的不法，与大陆法犯罪理论中作为犯罪成立条件之一的违法并不是一回事;。①这一点理论上基本达成一致。但关于物是否可以成为不法侵害的主体即能否对物进行防卫，精神病人、幼儿的侵害行为能否成为防卫对象等问题，理论上争论诸多，下面笔者分别述之：

精神病人、幼儿等无责任能力人的侵害行为能否成为防卫对象，这里分为两种情形;第一种是不知道侵袭者是无责任能力人而进行反击的情形是否正当防卫，第二种情形是明知侵袭者是无责任能力人而对之进行反击，能否正当防卫。针对第一种情形，学界几乎一致地持肯定说。但就第二种情形，目前在大陆法系国家和我国的刑法理论中都存在着争议。持客观违法性论的人主张精神病人、幼儿的行为可以成为防卫对象，而不问行为人是否有责。而主观违法性论者主张无责任能力人的行为主观上缺乏故意或过失，虽然行为表面上符合了违法性，但其实质上并不具有违法性，在法律上不能作违法评价，因而主张无责任能力人的袭击行为不能成为防卫的对象。由于在大陆法系国家客观违法性论处于通说地位，因此关于该问题大多数学者持肯定说。随着客观违法性论在德、日等国家受到主观的违法要素理论的冲击，肯定说也受到挑战。在我国学界对此问题存在三种意见：一：肯定说：对无责任能力人的侵袭行为预以反击，应当认为正当防卫。③二、否定说：认为如果明知是无责任能力人的侵袭，那就不能实行正当防卫，不过为了制止侵袭，在不得已时也可以对其采取反击而成为紧急避险。④三、折衷说：明知是无责任能力人的侵袭，虽可以实行正当防卫，但要附加特别限制条件，只有在合法权益遇到侵害行为即在不得已时，才可以实行正当防卫。这时实行的反击仍是正当防卫，而不是紧急避险，因为反击行为损害的是实施侵袭者本人的利益。⑤

依大陆法系国家的构成要件符合性——违法性——有责性的犯罪论体系及“违法是客观的，责任是主观的”一贯传统，对于无责任能力人的侵害为作不法评价是必然的，因而得出肯定说亦在情理之中。但我国的刑法理论违法性评价一贯坚持的是主客观相一致的原则。无责任能力人的行为主观上不存在不法因素，肯定说是应当排除的。折衷说同样存在以上缺陷，同时该说要对防卫 行为加以附加条件的主张缺乏法律依据，而否定说需要从理论上加以完善。从保护法益的角度来看，不管是有无责任能力人的侵害都会对侵害对象造成法益侵害，在紧急情况下不允许对侵害人进行反击是没有道理的，但鉴于侵害人是无责任能力人，从社会一般观念来看，完全无条件地认可反击权也是水适当的，因而有必要对反击程度进行限定，否则就会造成行为人在有可能以不任何损害的逃避分割的途径时，不消极躲避，而积极地对无责任能力人进行反击。从社会论理角度看是非正义的，因此有必要象折衷说那样对反击行为进行限定。限定的条件即“不得已”以及“反击造成的损害必须小于保护的法益”。这样以正当防卫来解释这种反击行为是说不通的，以上条件正好满足紧急避险要件，于是否定说将之解释为紧急避险。但紧急避险要求的是以牺牲第三方的利益从而以正对正的行为，而对无责任能力人的反击牺牲的是侵害人自己的利益。对此，否定说认为“无责任能力人的侵袭与有主动物的自发侵袭性质一样，既然对物可进行紧急避险，对无责任能力人的侵害就没有必要另眼相看”。这样理解无责任能力人的行为，固然能自圆其说，但是在间接正犯的场合，如按此逻辑来解释会出现另外一种结果。间接正犯场合，无责任能力人是被作为工具加以利用的，照否定说的理解，它应与动物饲养人驱使动物侵袭人的行为本质上是一样的，而一般认为，动物受驱使侵袭行为人，行为人对动物的反击是对动物饲养人的正当防卫行为，因而在间接正犯的场合行为人对无责任能力人的反击行为也亦认定是正当防卫，只不过是以牺牲犯罪工具手段而对间接正犯的防卫而已。如果允许将无责任能力人比作犯罪工具则进行反击以防卫间接正犯，那么无责任能力人的权益无法得到保护。在破坏犯罪工具场合，法益衡量的限定是不严格的，这与否定说的立足情理与法理本意是不符的。笔者赞成否定说，理由是：一、无责任能力人的行为依主客观相统一的原则不能认定为不法，二、从社会论理的角度有必要针对无责任能力人侵袭的反击行为进行附条件的限定，三、在间接正犯的场合，行为人在此场合反击的对象理解为包括间接正犯教唆行为在内的不法行为，该不法行为的主体是间接正犯，无责任能力人的行为是无意识的，其行为不能被评价为不法，而非不法即为适法，非不正为正。同时无责任能力人同样有自己的合法权益。这样行为人在间接正犯的场合对无责任能力人的反击行为，可以看作是牺牲无责任能力人的合法利益来避免间接正犯的不法侵害从而保护自己的合法权益，是以正对正的行为，应当认定为紧急避险。在无责任能力人的主动侵袭的情况下，应将此情形视为自然现象，为避免这种现象造成的损害，而牺牲无责任能力人的合法权益以避之而成立紧急避险。基于以上分析，笔者认为：无责任能力人的侵害行为不能成为正当防卫的对象，而只能成为紧急避险的对象。换言之，无责任能力人的侵害行为不能成为正当防卫的对象的主体。

作为正当防卫对象的不法侵害行为一般都认为应具有进攻性、破坏性、紧迫性特征。由于不法侵害行为的这些特征，要么从行为表现形式入手，要么从行为特征入手。目前有的学者从行为侵害的客体出发，提出以下观点：“并不是对一法律保护的权益进行的侵害都可以实行正当防卫的，遭受侵害的权益必然具有可防卫性……对于国家利益，社会公共秩序和法律秩序的侵害不得进行正当防卫，除非这一侵害直接危及了公民个人的利益，因为这类侵害的防卫权不属于单个公民，而只属于国家及其相应机关。”⑥对此观点，笔者不敢苟同。这种观点是建立在将正当防卫作为一种私刑权，本质上是对国有刑罚权垄断的破坏，只有在国家刑罚权不能维护行为人利益情况下才能被动地去行使的这一陈旧的观念上的。其实随着历史的发展，对正当防卫的认识经历了由“免责行为→权利行为”，对其态度也经历了由“放任→提倡”的演进过程。从19世纪以来，关于正当防卫的合法化根据一直是围绕“个人保全”原理基于社会契约论，认为个人基于自我保护的本能具有固有的自己防卫权，但是基于社会契约将保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使防卫权。“法的确证”认为确证秩序本是中家的任务，只在国家不能确证的紧急情况下，才由个人进行确证，上述两原则突出了中家责任，将公民的防卫行为看作是一种被动的免责行为，后又历尽了“优越利益原则——目的底细——社会相当说。”相当说认为历史形成的社会伦理秩序的范围内被秩序所允许的行为就是正当行为，从而肯定正当防卫性，这种理论上的演变对实际产生了深远影响，各国的立法与司法对正当防卫也逐渐采取了一种由限制到放宽乃到提倡的过程，正当防卫被权利化，这恐怕既是社会理论的需要，同样亦是基于刑事政策的考虑，社会进入的20世纪以后，犯罪呈现多样化，犯罪率高居不下，单凭国家的力量并不能有效抑制犯罪，有必要唤起有良知的公民，借助他们的力量来抑制犯罪，而这种犯罪并不只限于对自己造成侵害的犯罪行为。在面临不法侵害时，行为人可能有两种选择：躲避或者防卫。在这两者的选择中，国家更鼓励的是后者，并非象紧急避险那样必须是“出于不得已”才能为之。从刑事政策考虑防卫对象并不只限于针对个人法益侵害的行为。这一点大多数国家的刑事立法都予以认可，例如我国刑法第20条规定公民对正在侵害国家、公共利益的不法行为有权进行正当防卫，这些立法上的反映无疑是具有进步意义的，如果再拘泥于过时的理论，仅仅从形式下理解正当防卫，对其作一些不合理的限制显然是不取的。因此，正当防卫对象并不限于对公民个人权益的侵害行为，应推而广之，同时包括对于国家利益、社会公共秩序与法秩序的侵害行为。

行为包括作为与不作为。不作为的一般违法行为一般不具有进攻性、破坏性、紧迫性的特征，行为人只要采取容忍态度，事后求助于国家救济，便能保证法益不受侵害。正当防卫本意是针对犯罪而言的。一般违法行为由于其轻微性而不在原意之内，只是在后来理论发展中将其推广之，现今仍有不少学者主张正当防卫对象应限于犯罪行为。⑦基于以上分析，笔者认为不作为的一般违法行为不能成为正当防卫的对象。

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。些处的紧迫性意指法益侵害的现实性和直接面临，关于不法侵害行为的紧迫性应从以下几个方面来认定：(1)侵害行为现实存在并且正在进行。侵害行为现实并不存在则无紧迫性可言，对并不存在紧迫性的侵害行为进行防卫，继而造成侵害，构成假想防卫，侵害行为尚未开始或已经结束的时候，要么法益侵害危险尚未直接面临，要么法益侵害已成事实。对之进行防卫，可以成立故意犯罪。(2)只有犯罪的实行行为或者直接指向危害结果的行为才具有紧迫性。就犯罪行为而言，行为只有进入着手阶段，才可以认为行为对法益存在现实的具体的危险。一般违法行为同样如此，行为不发展到直接指向危害结果的状态是不能认定行为具有紧迫性的。因此预备行为、事后行为不具有紧迫性特征，对这些行为进行防卫，造成损害的。应当承担法律责任。(3)不法侵害行为必须真有进攻性和破坏性⑧的特征。所有的侵害行为都会对法益造成侵害或侵害的危险，但法律并不主张对所有的不法侵害进行正当防卫。面临并不具备进攻性，破坏性的侵害行为，行为人的合法权益会遭到侵害或有侵害的危险，但是这种侵害并不是破坏性的，并不意味着合法权益一旦受损便不能恢复，同时这种侵害行为亦不会对行为人的生命健康权造成损害。对这种行为进行防卫起不到防卫的效果，只会造成新的侵害，于社会观念是不相容的，行为人要做的就是克制，在事后通过法律获取救济，恢复权益。这类行为诸如：诬告陷害行为、假冒注册商标行为、重婚行为等等此类。

在讨论侵害行为的紧迫性时，学者们争论较多的是这样一个问题：防卫人已经预见到了侵害，是否具有紧迫性。同样在实践中，大陆法系国家在不同的历史时期对该问题有过不同的处理。前期否认其紧迫性，后期又予以肯定。笔者认为如果仅从理论上来考虑，应当持否定说，因为行为人已经预见到侵害行为发生，他完全可以采用其他的方法来保护合法权益，如果行为人积极地对抗这种侵害行为做准备，便很难说行为人主观上存在防卫意识。从主观上看行为人缺乏防卫意识，客观上侵害行为并非直接面临，否认行为人的防卫权是应当的。但是从现代社会相当性观念以及司法实践都对这种情形的防卫权予以肯定。笔者认为应从社会、历史的角度来加以分析，如上所述，在前期对正当防卫中普遍采取的是限定的态度，认为行为人必须出于迫不得已别无他法的情况下，才能予以防卫，如果有其他方法避免侵害应采取其他方法。这里更多的是从法律秩序的稳定性来考虑的。后期随着文化的发展以及形势的需要，国家和社会对正当防卫由限制到鼓励。在行为人同时可采取其他方法与防卫方法可避免侵害时，如果行为人采取了后一中方法，法律予以合法性评价，社会公众则支这种选择予以褒扬。这一点在许多国家的司法实践中得到了证实，综合上述论述，笔者的观点是：在行为人已经预见到侵害的场合，虽然行为人可以采取其他方法避免侵害，但如果积极地为反侵害作准备，在侵害实际发生时也应认定侵害行为具有紧迫性。

关于正当防卫对象的不法侵害行为，尚待讨论的问题诸多，笔者尽有限之言，不免漏失，浅陋之处乞指正。

参考文献资料

①张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月版，第127—128页

②〔日〕野村稔著：《刑法总论》，法律出版社，2001年3月版，224页

③何秉松主编《刑法教科书》，中国检察出版社，1996年版，第111页

④刘明祥：“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题”载《刑事法学》，1998年第4期

⑤高明暄主编《刑事法学原理》(第2卷)，中国人民大学出版社，1993年版，第212—213页

⑥李海东著《刑法原理入门》，法律出版社，1998年5月版，第80页

⑦章戈：“论正当防卫”载《江海学刊》，1999年第5期

⑧“破坏性”笔者认为系法益一旦受损即无法恢复的特性

[1]《中华人民共和国刑法》 第二十条