防卫过当界限何在思维导图

二、分歧意见：

少数意见认为，王*利在遭受突如其来的双人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当；尽管把其中的一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因此其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。

王*利的行为究竟是正当防卫还是防卫过当，这是本案的争论焦点。要廓清这一界限，笔者认为有必要讨论以下三个问题：一是王*利能否使用器械实施防卫行为；二是其防卫行为的后果是否明显超过了必要限度；三是王*利能否行使无限度防卫权。下面分别就这些问题作些研析。

（一）要弄清王*利所使用的防卫手段是否适当，首先有必要了解评判该种适当性的标准是什么。就以往的防卫限度标准而言，其以刑法理论上的“必需说”和“基本相适应说”为根据，要求防卫行为既要以足以制止不法侵害行为为必要限度，又要与不法侵害行为在性质、手段、强度及后果上基本相适应。这样便自然得出一个结论，即对于徒手侵害行为不能使用锐利器械进行防卫，否则容易造成“超过必要限度”的损害后果，形成防卫过当。十多年的司法实践情况表明，“基本相适应说”的主张虽然具有限制防卫人滥用防卫权的合理之处，但其在实践中的负面作用较大，客观上不利于有效保护正当防卫人的合法权利。基于斯，新刑法从立法上明确规定，防卫行为在力度上可以超过侵害行为，只要没有“明显超过”足以制止不法侵害所必需的限度并“造成重大损害”的，都是正当防卫。很显见，新刑法突破了“基本相适应说”的局限，放宽了正当防卫的限度标准，完全采取了“必需说”的立场。根据这一新的立法精神，笔者认为对于防卫手段适当性的要求也应有所变化，即对于徒手侵害行为，一般情况下是毋需动用锐利器械致人重伤甚至死亡的。但是，如果侵害者身高力大，防卫者明显体弱力薄，或者侵害者人多势众，防卫者却孤立无援，在这些弱不敌强或寡不敌众的特殊情况下，防卫者为了保护自己的人身权利免遭不法侵害而使用锐利器械反击徒手侵害的，也应当认为是实施防卫行为所必需的，因而是合法允许的。本案中的王*利在遭遇两名不法侵害者徒手殴击的情况下，如果要求他也只能实施徒手反击，那他显然是力不敌双、难以对抗不法侵害的，当然也更谈不上能够有效制止不法侵害了。因而，这一要求是有悖于立法精神的。易言之，如果我们排除“基本相适应说”的思维惯性的影响，从新刑法所确立的注重防卫必要性和目的性的角度来考虑，则不难作出这样的判断，王*利在身单力薄之时使用菜刀进行防卫是为制止不法侵害所必需的，其防卫手段并无不当。

（二）王*利用菜刀将侵害者砍成重伤是否明显超过了正当防卫的必要限度呢？要弄清这一问题，可从以下三个方面来分析：1.不法侵害者可能造成的危害后果是什么；2.王*利能否准确控制使用锐器对侵害者的伤害程度；3.本案中的重伤后果是否属于法律规定的“明显超过”的情况。

在本案的分歧意见中，有同志认为两名侵害者只是为了报一拳之恨而教训一下王*利，其主观上并无严重伤害故意，客观上也并未造成王*利轻伤以上的伤害后果。笔者认为，评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的智力水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果为对象。否则，大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为防卫过当。就王*利一案来说，两名侵害者的初衷只是图谋一般报复或教训，但当其到达王*利的女友陈某的住处后，在陈某拒绝开门的情况下，二人破门入室，紧接着就对王*利共同实施殴击，这种暴力加害的严重性显然已有别于一般的报复或教训行为。在日常生活中，我们可以将报复或教训行为大致分为两种；一种是很有节制的侵害行为，如推搡对方几掌，叫其甘拜下风；或者怒斥之中抽打对方一记耳光，令其威风扫地等；另一种则是较少节制，甚至是不计后果的暴力加害行为，常见的如对他人拳脚相加、猛烈殴击等。根据常理，前种报复行为一般不会酿成他人严重的伤害后果；而后种加害行为则具有较大的危害性和随机性。它既有可能只造成一般性的伤害后果，也很有可能给他人的身体造成严重的伤害。很显然，本案侵害方的行为不属于前种节制行为，而应当属于后种加害类型。这就是说，根据一般人的认识水准，这种两人对一人的共同殴击行为是很有可能对王*利的身体造成轻伤乃至重伤后果的。

面对该种不法侵害，王*利动用菜刀进行反击是为实现防卫目的所必需的。如果因为防卫行为造成了重伤后果而定其防卫过当的话，就必然推演出这样一种逻辑，即动用锐器致人伤害是允许的，也是必然的，而致人重伤是防卫过当；那么，正当的防卫限度就只能是致人轻伤了。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，要求其立即判明不法侵害的确实意图和危害程度，继而恰当选择防卫方式并准确控制防卫行为的伤害程度，这实在是过于苛求的，因而是不足可取的。由此可见，在防卫人本身面临着遭受严重伤害的危难瞬息，不能要求其对防卫行为可能造成的轻伤或重伤程度作出准确判断和控制，而只须大体掌握在伤害范围以内，就应认为没有“明显超过”必要限度。

再从法条规定来分析，新刑法第二十条第二款明确载明，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”，这是正确界定正当防卫与防卫过当的关键所在。笔者认为，在对暴力侵害犯罪实施防卫行为的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而宜按照法定标准予以评价。因为，各种对人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤，或者重伤。尽管其间还有不同程度之分，如轻伤偏轻或偏重等，由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级及法条规定，按下列情况掌握“明显超过”的标准应当是适宜的。即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”；依此类推，如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般性重伤的（因重伤的程度差异性较大，宜根据具体案情再作分析），可以认定为“超过”，造成严重重伤或者致人死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于新刑法第二十条第三款规定的“行凶”的范畴了，此时防卫人依法享有无限度防卫权，即以剥夺侵害者生命的方法实施防卫行为的也属正当防卫。这款规定亦进一步佐证了前述的“超过”的合法性。这种情况下就不存在“明显超过”的问题了。可以想见，如果我们不是按照法定标准加以把握的话，“明显超过”的认定问题就必成难题，甚至会因人而异、五花八门。据此再来分析王*利的行为性质，他面对可能遭受的轻伤或者重伤的侵害后果（因为这两种伤害后果发生的可能性均没有确凿证据能够排除），以重伤侵害者的方式予以防卫，其防卫强度至多只能谓之“超过”或者“相当”，而不能认定为“明显超过”。否则，就势必要求王*利的防卫行为只能造成侵害者轻伤或者不能造成任何伤害，这样就又回到了 “基本相适应说”的立场上去了。毋庸赘言，这种认定是违背法律规定的。概言之，无论是从王*利所选择的防卫手段的适当性及可控程度来分析，还是从侵害行为与防卫行为的强度及后果对比来判断，王*利的防卫行为均不符合法定的“明显超过”标准，因而不能认定为防卫过当。

[1]《中华人民共和国刑法》 第二十条