关于量刑建议权的双重属性思维导图

要正确认识量刑建议权的双重属性，必须先对权力与权利有所了解。根据《不列颠百科全书》与《布莱克法律词典》的观点，权力对于他人的行为或对于一定的法律关系可以发生改变或影响。其有以下特征：1、权力具有影响力，这是权力的本质特征。权力是一种对于他人的行为发生影响、改变或对一定的法律关系发生改变的能力。但影响力并不等于强制力，权力是否具有当然的强制力，这应当依权力的主体和权力的类别而有所区分。例如行政拘留权具有强制力，而仲裁机构的权力则不具有强制性。因此，权力的强制力和强制性不是权力的普遍现象，不能代表权力的本质属性。2、权力具有法定性。权力是一种由法律规定的对于他人行为或一定的法律关系的影响力。权力必须是由法律规定或授予，“凡法律未授权的事，权力主体不得做，否则就是越权或滥用权力”，即“法未授权皆禁止” 。3、行使主体的多元性和公共性。权力在类别上可以分为国家权力和社会权力。国家权力主要是指国家机关代表国家行使的公共权力，如政府机关行使行政权，法院、检察院行使司法权，立法机关行使立法权。社会权力主要是指社会公共组织依法享有或依法行使的公共权力，如劳动仲裁委员会行使劳动争议裁决权，律师协会享有对律师进行惩戒的权力等。由此可见，权力一般姓“公”，少有“私权力”之说。4、权力是一种特殊利益。权力代表着、维护着国家、公共机构和社会民众的利益，是高于普通民众的个人利益的国家利益、社会利益或公共利益。

权利的概念可以分别从抽象意义和具体意义上去界定。在抽象意义上，首先权利与自由有关。孟德斯鸠认为“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事，而不被强迫去做他不应该做的事”[④]。“权利就是自由”的观点是西方对于权利的主流认识。其次，权利与利益有关。在英美法上，权利本身就是“一个人与生俱来的利益”。耶林认为，权利就是受法律保护的一种利益。所有利益并不都是权利，只有为法律所承认和保障的才是权利 。再次，权利还与正义相关。《布莱克法律词典》中权利的概念：“权利，作为名词，在抽象意义上，是指正义，道德上的正确性，或者与法律规则或伦理原则的和谐型。”权利除了自身就是正义之外，所有权利的依据是赋予实在法以正义品格、道德内容的伦理原则与实在法的综合体。在具体意义上，权利通常被界定为可以自由作为的能力。《布莱克法律词典》将权利解释为：“作为名词，在具体意义上，是指一个人与生俱来的并附加于他人之上的影响力、特殊利益、能力或要求。”该解释从不同角度折射出权利的多重内涵：在是否会给他人带来影响上，权利是影响力；在是否属于利益范畴上，权利是特殊利益；在是否可以对于相对人提出主张上，权利是能力或资格，又是要求。

权力与权利也有着明显的区别：1、权力的影响力大于权利的影响力。首先，权力具有“公”的性质，代表着国家和社会公共利益，具有权利所没有的公信力；其次，权力在某些特殊情况下具有强制力，如法院的裁判权，而权利不具有强制力，权利人在其权利不能实现时，只能请求法律的保护，借助公共权力保护自己的权利。2、权力必须有法律的明确依据，而权利并不全是法律明确规定的。“法未授权皆禁止”是相对于权力，“法无禁止即自由”是相对于权利。3、权力是不可放弃的，而权利可以放弃。

权力与权利的上述联系与区别，反映出这两个概念的共性与特性，也揭示了二者共同的上位概念——“能力”或者“影响力”。本文中量刑建议权的概念正是以能力或影响力为中心的，作为权力与权利共同的的上位概念，量刑建议权在某些方面具有权力的属性，而在另外一些方面又表现出权利的特点。因此，量刑建议权具有双重属性。

国家权力来自人民，人民通过制定法律将国家权力依法进行分配，授予各个机关部门，检察机关代表国家和人民行使量刑建议权。量刑建议权的权力属性可以从以下方面界定：1、量刑建议权具有法定性，符合“权力法定”原则。一方面，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，量刑建议权的提出主体都是由法律加以规定的，法律未规定的其他机关和个人不得提出量刑建议；另一方面，量刑建议权的具体内容要受到刑法典或具有刑事法律意义的规范性文件的限制，例如刑事诉讼法关于量刑建议提出时间和程序的限制，又如美国检察官虽有着几乎不受任何限制的自由裁量权，其量刑建议权却也要受到美国《量刑指南》的约束。2、量刑建议权具有“公权力”性质。“公”与“私”的区分标准就在于行使权力活动中是否包含权力主体的私人利益。检察机关行使量刑建议权在世界范围内是普遍现象，检察机关在国家机关中的性质决定了由检察机关行使的量刑建议权的“公权力”性质。检察机关在提出量刑建议时并没有自己的私人利益存在，而是为了实现社会公共利益，这也是回避制度设立的宗旨。3、量刑建议权具有权力的影响力。量刑建议权对于法院未为确定的量刑判决虽然不具有约束力，更不具有强制力，但却可以影响法院未确定的量刑判决，甚至可以改变法院未生效的量刑判决。例如，我国法律规定检察机关针对量刑不当提出抗诉，二审法院可能因此改变量刑判决。

1、量刑建议权的主体可以作为也可以不作为，在绝大多数情况下，法律没有硬性要求检察机关必须提出量刑建议权。权利是可以作为也可以不作为的自由，即权利可以主张也可以放弃。在存在量刑建议制度的国家，法律没有强制性地要求量刑建议主体必须提出量刑建议，而只是认可其提出量刑建议的资格和能力。多数情况下，量刑建议是否提出、以何种方式和内容提出，取决于量刑建议主体在认识案件的具体事实之后的自由意志。

2、量刑建议权多数情况下没有约束力，更没有强制力，其作用和内容须借助具有强制力的审判权得以实现。绝大多数的量刑建议对于法院的量刑判决具有权利的影响力，其作用和内容只能借助法院的裁判权得以实现，并且只有实现的可能性而非必然性。