驱逐出境的适用准则思维导图

罪刑相适应原则是我国刑罚裁量的基本原则。根据我国《刑法》第六十一条之规定，在适用驱逐出境时，要综合考量外籍被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。具体而言，包括犯罪构成要件的事实(危害行为、危害结果、犯罪主体、犯罪主观方面)，与犯罪构成要件有关的事实(被告人犯罪前后的表现)；被告人触犯的罪名、被告人的人身危险性、对我国国家利益和公共秩序的损害程度等。一般而言，对于故意犯罪，犯罪性质严重，人身危险性大的外籍被告人应当附加适用驱逐出境；对于罪行较轻、无前科劣迹，综合被告人犯罪事实、情节等，认为其在我国境内继续居留不会再次危害我国利益的外籍被告人(如交通肇事等过失性犯罪、偶发性的妨害公务犯罪等案件被告人)可以不适用驱逐出境。

我国《刑法》规定了五类主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。根据我国刑法理论界的通说和刑事审判实践，三年以下有期徒刑，包括拘役、管制适用于罪行较轻的罪犯；而三年以上有期徒刑，包括无期徒刑、死刑适用于罪行较重的罪犯。作为一种附加刑，驱逐出境的适用应当与主刑的轻重保持一定程度的关联。事实上，有的国家就明确规定判处重刑的外籍被告人应予驱逐出境。如意大利刑法第二百三十五条规定：“除法律另有明文规定外，外国人受十年以上徒刑之宣告时，法官应命令驱逐出境。”笔者认为，对于被判处三年以上有期徒刑刑罚的外国罪犯，原则上不应独立适用驱逐出境，而应当考虑附加适用驱逐出境；而对于被判处三年以下有期徒刑刑罚的外国罪犯，是否独立适用或附加适用驱逐出境，则要根据罪犯的各种量刑因素予以综合考虑。

正如前述，驱逐出境是一种资格刑。通常认为，资格刑的裁量应重点考虑以下因素：一是看犯罪是否与滥用某种资格有关；二是看犯罪人是否可能利用其资格继续犯罪。因此，在适用驱逐出境时无疑也应当以外国人在华居留资格为裁量重点：(1)被告人犯罪是否与其滥用在我国境内居留的资格有关。如有的外籍被告人进入我国境内目的就是实施犯罪，获取在我国境内居留的资格已成为其犯罪的必要条件，对于此类罪犯，应当适用驱逐出境；(2)犯罪人是否可能利用其居留的资格继续进行犯罪。有的外籍被告人人身危险性大，可能会利用其在我国境内居留的资格再次犯罪，对于这种存在再犯可能性的外国国籍罪犯亦应驱逐出境。实践中，可以从被告人犯罪故意形态属于故意还是过失，犯罪手段一般还是残忍，犯罪后果一般还是严重，社会危害性大还是小等方面综合判断。

由于适用驱逐出境的案件属于涉外刑事案件，在某种程度上涉及国与国之间的关系及我国刑事司法在国际社会上的形象，历来相当敏感，必须强调驱逐出境的适用应当遵循国际司法惯例。

 (1)遵守国际公约。有的国际公约明确缔约国不得驱逐出境的对象，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第三条第1项规定“如有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险时，任何缔约国不得将该人驱逐、推回或引渡至该国。”我国是该公约的缔约国，根据“条约神圣”的国际法原则，应当遵守上述规定；

 (2)保障人权原则。一般而言，对于住所地在我国境内，而在境外并无住所的外籍被告人不宜适用驱逐出境。理由为：在一国境内居住和停留的权利是一个人最基本的权利之一，如果剥夺了其居留资格导致其服刑完毕后流离失所既不利于基本人权的保障，也不利于展示我国刑事司法形象；

 (3)坚持对等原则。应当指出，当前国际司法合作是大趋势，但是，司法对等仍是各国司法的基本原则之一。如果他国对在其境内犯罪的我国公民均适用驱逐出境的，则我国完全可以采取对等措施，对该国在我国境内犯罪的公民一律适用驱逐出境。

■ 什么是驱逐出境？ 

■ 驱逐出境的附加刑

■ 简述驱逐出境制度

■ 解读犯罪的外国人适用驱逐出境