改革开放三十年与妇女权利保护——解析卖淫犯罪弱势群体的刑法保护思维导图

但在法律的具体适用中，因规定过分纲领化而缺乏可操作性；相关法律法规的实施受到生产力发展水平和重男轻女等传统文化观念的限制等，缺乏对部门法的法益保护指引，有关妇女保护的法律规定被戏谑为“中看不中用”，尤其刑事司法实践中，许多司法人员受长期封建道德观念的影响，将卖淫行为中的性交易与卖淫犯罪所侵害的法益相混淆，对于组织强迫卖淫罪或按一罪或并罚，致使司法权威严重受损，一定程度上放纵了卖淫现象，这种错误的立法导向从长期来看必将损害卖淫女性权益，使得该群体丧失对法律的信仰，引发极大的社会矛盾，影响社会主义和谐社会的进程。

本文将从理论和实践中突出的两个问题进行探讨：1、卖淫行为与组织、强迫卖淫罪的行为能否用共犯理论解决？组织、强迫卖淫罪的成立是否依赖于卖淫行为的实现？2、强迫行为是否组织行为的一种？

对于第一个问题，如果运用共犯理论，卖淫行为本身并不受刑法的规制，那么对于此行为的组织、帮助行为自然因正犯不为罪而不入罪，这样的答案单纯从客观来看就无法令人接受，从刑法理论层面我们可以得知，共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪，对于受害客体来说，侵害只有一个，即该共同犯罪所侵害的法益，对此理论界对于侵犯法益集中争议在性权利和社会性风俗，那么，卖淫行为的性交易，性权利的“侵犯”[3]是否可以作为共同的法益呢？如果不是性交易，那么社会性风俗是否可以成为共同法益呢？另外，如果运用共犯，组织强迫卖淫罪的成立是否必须卖淫行为完成，也是对保护法益分析所要解决的，对于第二个问题，在实践中对于组织、强迫卖淫罪的既遂标准，有学者将认为组织行为包括强迫，一罪处理，有学者认为二行为独立，应当数罪并罚，或者结果加重，对于此问题重在结合整个刑法体系进行研究，而且对于这两种行为的区分也直接影响到其所侵害的法益，以下笔者将分别探讨：

有关该问题的争议主要存在于性权利侵犯说与社会性风俗侵犯说，对此笔者采取排除法研究，否定性权利侵犯说，而该否定首要解决的问题卖淫行为是否应当入罪，是否侵犯了性权利，解决该问题也就直接解决了法益问题，解决是否可以运用共犯理论。

法律不是强者获取特权的利器，而是弱者寻求保护的达摩克利斯之剑，卖淫现象的丑恶是社会的丑恶，卖淫女自身是受害者而不是作恶者，和谐社会寻求的是雪中送炭而不是雪上加霜，

卖淫，是社会发展中的源于人的自然本性的产物，在人类发展过程中，贫穷无时无处不存在，为了满足生存，一部分人选择了卖淫、盗窃、抢劫等行为，在神权社会以及宗教社会，这类行为因为严重违背了人类的自然感情，违反了道德，都被作为严重的罪行进行惩罚，而进入法制社会后，国际上大多数国家都没有规定卖淫罪，[4]同样作为严重违反道德的行为，卖淫在道德上的谴责性可能比盗窃更强烈，然而在盗窃、抢劫等大量刑事立法化的情况下卖淫却没有被认为犯罪，足见刑事立法对“卖淫女”的“法外开恩”。

这其中的根本原因在于卖淫罪缺少刑事立法的人性基础，著名哲学家休谟认为任何科学都离不开人性，刑事立法作为一门科学也不例外。审视卖淫行为的产生，大多卖淫女选择卖淫是因为家境贫寒的生存不得已，相比较与盗窃、抢劫等犯罪，其侵犯的不是别人的财产权益，而是用自己的性自由交易财产，单纯从民事角度的市民社会理解，对于这种自愿的行为没有谴责的基础，然而每个人都不是作为单纯的个人存在，而是生活于社会，在公民社会中，性交易的过程中不自觉的已经侵害了公民健康的性风俗，这就为公法的规制提供了基础，个人法益与社会法益出现了冲突，被允许侵害的个人法益是否能够对抗社会法益？

笔者认为，在此种情况下，卖淫行为人的个人法益已经不是单纯的性自由而是包含了生存权，在社会仍然存在贫困，存在各种制度上的不完善的情况下，我们就不能渴求“完人”的存在，正如管子所言“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，在无法解决这部分人员生存问题的前提下，作为最严厉惩罚的刑法的规制不仅起不到杜绝的作用，反而可能激化这部分“伤害自己获取生存”的受害者，任何权益都不可能超越生存权，所以，对于卖淫行为不入罪是刑法基于人性选择的结果，也体现了刑法对卖淫女的人性关怀。但此处卖淫行为人的这种可对抗性并不影响对卖淫实施组织、帮助行为人的性质，这些人实施行为的目的大多为了获取金钱，并不存在足以对抗社会法益的因素，所以此类行为人构成犯罪，侵害了社会性风俗。

此外卖淫行为不构成犯罪，正是刑法谦抑性的体现，体现了道德与法律的根本区别，法律不规制人的内心，只制裁侵害法益的行为，卖淫作为一种虽然外化的行为，但是一直被赋予了强烈道德上以及宗教上的色彩，这也就在一定程度上了限制了法律尤其是刑法所能发挥的作用。

综上，笔者认为，卖淫行为本身并不存在刑法需要保护的法益，故而就更不存在共犯问题，有关卖淫犯罪[5]所保护的法益是社会性风俗。