有关数罪并罚的几个问题思维导图

(一)吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则，对某些刑种，如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为便利，但若普遍适用于其他刑种(如有期自由刑、财产刑等)，则弊端明显，因为其违背了罪刑相适应的刑法基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下，无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，去实施更多同等或较轻的罪。所以，当今单纯采用吸收原则的国家较少。

(二)并科原则，亦称相加原则、累加原则或合并原则，指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，各罪刑罚相加的总和即为应执行的刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”、“赎罪数罚”、“每罪必罚”的思想。其形似公允且持之有故,但实际弊端甚多.如对有期自由刑而言,采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限,往往超过犯罪人的生命极限,与无期徒刑的效果并无二致,已丧失有期徒刑的意义,再如,数罪中若有被判处死刑或无期徒刑着,则受刑种性质的限制,根本无法采用绝对相加的并科原则予以执行;并且,逐一执行所判数个无期徒刑或死刑,也是极端荒诞之举.所以,并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则,实际上既难以执行,且无必要,亦过于严酷,有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神.故目前单纯采用并科原则的国家较少。

(三)限制加重原则。又称限制相加原则，指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者是在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一下酌情决定执行的刑罚，法律同时规定决定执行的刑罚最高不得超过的限度。这一原则在坚持“有罪必罚”和“一罪一罚”原则的基础上，克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不变具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则仍有一定的局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则。否则，便会产生以偏概全之弊。

(四)折衷原则。又称综合原则或混合原则，指对一人犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑组成结构的合并处罚规则。由于这一原则取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广，因而成为当今各国刑事立法采用较为普遍的一种原则。我国现行刑罚采取的正是这种以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则，我国刑法典第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况，采取以下不同的原则并罚。

以上是我国刑罚所规定的数罪并罚的基本原则，利用这些原则，根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可分为若干不同的情况，并罚的方法也有所不同。依照我国刑法典的有关规定，对于不同情况的数罪，并均已被发现的犯罪应分别采取以下方法并罚：(1)对判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的犯罪，依据刑法典第六十九条规定的原则进行并罚。(2)判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的，依据刑法典第七十条规定的“先并后减”方法进行并罚。(3)判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的，依据刑法典第七十一条规定的“先减后并”方法进行并罚。(4)宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依据刑法七十七条和第六十九条的规定进行并罚。(5)被假释的犯罪分子，在假释考验期限内又犯新罪的，依据刑法典第八十六条和七十一条的规定进行并罚。在此不做过多论述。

但是，在刑罚的具体运用中，数罪并罚是一项重要的制度，这既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实践问题，1979年的《中华人民共和国刑法》是新中国第一部系统、全面规定这一制度的法典，它为一人犯数罪时的合并处罚提供了法律依据。但是，历经十余年的实际施行，立法规定中一些不完善的地方越来越明显地暴露出来，并直接影响到司法实践的实际运用。1997年修订的刑法中，除删除1979年刑法中多余字句外，数罪并罚制度并未得到实质性的完善。在司法理论和审判实践中，关于数罪并罚仍有许多问题需要解决。

一 、数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应当如何并罚?

关于这个问题，刑法没有明文规定。为解决这一司法实践中经常遇到的问题，最高人民法院在1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出，应在对新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前最所没有执行完的管制。另外，最高人民法院1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》也指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑。”由此可见，目前司法实践中解决这一问题，采取的是逐一知性的方法。对此，在刑法理论学界存在不同的主张。

一是吸收说。主张对不同种有期其自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑;或者拘役吸收管制，只执行拘役。其主要理由是，这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。

二是分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制;或者先执行拘役，再执行管制。这一主张的根据首先是最高人民法院的司法解释，其次是认为如果把管制、拘役折算为有期徒刑，就等于把管制、拘役升格为有期徒刑，混淆了不同刑种的界限，实质上是加重了被告人的刑罚，这与罪刑相适应的原则相违背。

三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种自由刑。

四是按比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。

五是折算说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期。折算的方法是，据以1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑、拘役1日。这是目前刑法界比较流行的通说。

其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。

我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，即数罪并罚。对于条文中的“其他罪”，是否包括同种罪，没有明确的法律解释，目前司法实践中都理解为包括同种漏罪，在最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条(1979年刑法)的规定实行数罪并罚。但笔者认为如果所发现的漏罪与已判决的罪属同种罪行，不应数罪并罚。

首先，根据法律规定，数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚，而不应数罪并罚。其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。例如，甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间，发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章，也应判处有期徒刑三年。这样，法院应在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为，是一种连续犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这样，就会侵犯被告人的合法权益;第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。例如，甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年，在刑罚执行过程中，发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时，若按数罪并罚的原则，对两个强奸罪并罚，其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲连续强奸四名幼女，是一种连续犯，属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定，是可能判处无期徒刑或死刑的，这样无疑又放纵了犯罪。

所以，笔者建议，对于《刑法》第七十条第一款中的“其他罪”应理解为“其他种罪”，在处理上，对于发现的其他罪与已判决的罪属同种罪的，应当撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。

有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完毕以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可。基于前面的论述，笔者认为，如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十九条规定，实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。

当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论上进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

参考书目：

(作者单位：洛阳铁路运输法院)

[1]《中华人民共和国刑法》 第七十条

[2]《中华人民共和国刑法》 第六十九条

[3]《中华人民共和国刑法》 第两百三十六条

[4]《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》 第六十五条