大连：被告人梁咏被控非法经营1.3亿元案思维导图

依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人家属的委托，并指派我担任被告人梁咏的辩护人，经征得其同意，今天出席法庭参加诉讼。

受理此案后，我详细查阅了检察机关移送起诉的全部案卷材料，并多次会见了被告人。鉴于本案的发案背景和适用法律的特殊性，北京市紫光达律师事务所又专门在京召开了专家论证会，听取了来自刑法学界对本案适用法律的意见。通过两次的庭审调查、举证质证和我在法庭上对本案核心事实证据的多次发问，特别是刚才听取了公诉人的公诉词，辩护人对本案的总体驾驭有了明确的意见：即被告人梁勇不构成非法经营罪。现将辩护意见发表如下：

根据《起诉书》的指控范围和法庭调查核实的材料证实，大连九重天塔陵陵园有限公司（以下简称九重天公司）在项目建设、工商登记、经营范围、销售许可、格位价格、委托销售等主体资格方面均符合民事法律规定，其指控的核心犯罪事实仅限于销售环节中的销售方式。即，在销售格位过程中，违反国家禁止传销和炒买炒卖以及凭“两证”购买骨灰存放格位的规定。那么，上述三种销售手段能否纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即能否作为非法经营罪的犯罪手段之一呢？回答当然是否定的，不能！

刑法第225 条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于其他三种明文规定之外的概括性规定，而这种概括性规定必须具有明确的法律规定或刑事司法解释为依据，如非法买卖外汇、违法印刷、发行出版物、违法经营电信业务、色情网站以及实施传销等。否则将会把一切情节严重的违反行政法规、市场管理法规的行为均视为犯罪，有悖罪行法定原则。因此，将炒买炒卖骨灰存放格位的行为作为一种犯罪手段是没有刑事法律根据的。

何况，何为炒买炒卖？辩护人为此专门走访了国家工商行政管理总局，调阅了文件规章，被告知没有作过解释和界定，属于俗语范畴，并非法律用语。同时，辩护人查阅了案卷材料，也并未发现九重天的格位被买来卖去的证据。至于起诉书指控的以高额回报和日后升值为诱饵招揽人员大量销售，辩护人理解，其仅仅是作为炒买炒卖的一种表现形式而已，如果把这种行为也列为非法经营罪的犯罪手段，那么作为市场经济的今天，恐怕销售任何商品的人员均面临被刑事检控的威胁，从而走上动辄判处“投机倒把罪”的老路。另外，是否升值，仅仅是一种市场预期分析，事实上，当今无论是死人的格子还是活人的房子均在升值，换句话说，卖活人的房子可以大谈升值，而卖死人的格子一谈升值就是犯罪，简直令人费解！

关于违反凭死亡证和火化证购买骨灰存放格位的行为，同样不能纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因为，最高人民法院已经对民政部凭“两证”购买骨灰存放格位的规定以司法解释的形式作了修正，即为自用目的而购买骨灰存放格位是有效的民事行为。所以凭身份证购买骨灰存放格位自用符合民事法律规定，并不具有刑事违法性。超出自用范围而购买格位的法律后果，也仅仅属于无效民事行为范畴。本案数据显示，购买两个格位的客户占到全部客户的60%，显然为自用购买是有效的民事行为。因为活人是无法拿到自己的火化证和死亡证前去购买格位的。

关于是否传销的问题，起诉书仅仅援引了国务院的规定，而在犯罪事实中和行为指控中却没有表述和认定。辩护人从本案的销售结构和人员来源、奖金分配和计算依据等方面考察，尚没有充分证据证明具有以发展人员作为上下线和计算依据，或以认购商品、缴纳费用作为加入销售资格等符合传销条件的事实证据。

首先从销售结构和人员来源看，本案除四个层次固定的、由公司支付工资的销售人员外，再没有滚动发展销售人员，同时销售人员是通过招聘程序而来。也就是说，在这个庞大群体中，除了上述销售人员外，就是购买格位的消费者，不存在上下线关系以及谁发展谁的问题；其次从奖励机制和计算依据看，业务人员销售格位后，其负有管理职责的上级予以提成或奖励符合团体效益工资分配制度，也是符合企业公司运行规则的，我国的保险业正是靠这样的规则发展到今天，而且至今仍在使用，不存在以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的问题，在这里，究竟谁是上线，谁是下线？难道挣工资的固定业务员能成为传销的下线吗？

辩护人提请法庭注意：传销的本质是在无穷尽的滚动发展人员，并以发展人员的多少作为评价标准，而本案是在发展客户销售格位，并以销售格位多少作为奖励晋升的依据，本案的销售行为不符合《禁止传销条例》第七条规定的三种传销之一。

还有一个极为重要的情况是，在辩论阶段的后期，公诉人终于否定了本案传销性质的指控，转而认定为变相传销行为。且不知，国务院2005 年11月1日生效的《禁止传销条例》已经取消了变相传销，即用法律效力较高的国务院“法规”代替了效力较低的行政“通知”，从而使原来关于变相传销的有关通知和一切派生解释（包括最高法院2001年4月18日根据上述通知所作的关于变相传销的批复）即行废止。依照我国刑法“从旧兼从轻”的追诉原则，首先当然应当适用行为时的规定处罚，即可以认定变相传销为犯罪，但现在已经有了新的国务院法规，并且取消变相传销行为对认定被告人的刑事责任来说是从轻从宽的规定，当然要依法适用新的法规。所以公诉人最终认定本案以变相传销的方式触犯非法经营罪，同样是不能追究被告人刑事责任的。

至此，检察机关指控的上述三种非法经营犯罪手段 ，在适用法律方面均不能成立。