为辩护权辩护（下）——刑事法治视野中的辩护权思维导图

二

律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于以下两个方面的原因，使得律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代法治社会，法律的专业性日益加强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪最刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用机构复杂。如果没有律师的帮助，当事人如坠云海。因此，法律的专业化都使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。在某种意义上，我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家的刑事法治水平的指数。

从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序正当性理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。（注：熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第79页以下。）还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切的关系，但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义。因此，刑事辩护制度的理论基础不可能仅仅建立在事实发现的基础上，相反，从刑事辩护制度产生的那一天起，它就是为保护被迫诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心，是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。因此，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。（注：田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第129页。）另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。（注：龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第346～347页。）我认为，上述各种观点都对刑事辩护职能进行了法理上的论证。但侧重点又有所不同。归纳起来，刑事辩护的正当性根据可以从以下三个方面得以说明：

被告人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被告人是一个弱者。在刑事诉讼中，主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的，动用司法权，包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功，更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此，必须通过刑事辩护，使被告人获得专业的法律援助，必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此，人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。