论我国侦查程序规则的缺陷与完善思维导图

法治不仅是“规则之治”，还应是“良法之治”。对何为“良法”，在历史上是个争论不休的话题。西方自然法学派注重法的公平、正义等实体价值，提出了良法的实体标准，但对形式标准未予详解;分析法学派关注良法的形式标准，但对实体标准却持否定态度。现代法理学则普遍认为，任何法都是内容与形式、规范与价值、应然与实然的统一，单纯强调任何一个方面都是片面的。因此，“良法”之标准，至少应包含两个层面要求：一是价值合理性，即能够体现平等、自由、民主、人权等法律价值;二是形式合理性，即立法语言精确、结构要素完备、规则体系协调统一等。

对侦查程序的价值、理念等问题，学者们论述颇多，笔者不再赘述。下面，主要从法的形式合理性出发，对程序规则的“良法”标准予以分析，从而为评价和改进我国侦查程序规则提供一个参照系。

笔者认为，科学、合理的程序规则，在形式上应当具备以下特征：

法律规则要发挥其指引、教育、预测、评价、强制功能，首要条件是必须清晰、明确，必须能够为其接收者所认知和理解。马克思曾言：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。[2] 这一点，历来为中外法学家强调。商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必欲使之明白易知，愚知偏能知之。”[3] 美国学者富勒指出：“清晰性要求是合法性的一项基本的要素”。他认为，并非只有法官、警察和检察官可能违反合法性原则，立法机关如果制定一项“含糊和语无伦次的法律”，“会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害了合法性。”[4]

当然，法律的明确性也是有限度的。这是因为，法律用语、法律用语难免具有一定不确定性、模糊性，立法中难免会使用一些不确定法律概念，如“公共利益”、“确有必要”、“重大复杂”等。但无论如何，法律规则作为行为指南，应当力求更加清晰、明确，否则必然贻害法治。

规则体系的统一性包括：在位阶顺序上，从宪法、基本法律、普通法律到司法解释、行政规章等，下位阶的规则必须服从上位阶的规则，所有的规则最终都必须服从于宪法规定;同一位阶的规则也应协调一致，法律之间、司法解释之间、规章之间也不能相互冲突。当然，消除一切冲突只是一种理想，规则之间的冲突不可能绝对避免。这时，就要求有解决冲突的相应规则和机制。比如，根据我国宪法、立法法规定，在不同位阶的规则之间出现冲突时，应奉行“上位法优于下位法”;在相同位阶的规则出现冲突时，应坚持“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。如按上述原则仍不能解决问题，则应依法提交有权机关予以裁决。如法律之间如果出现冲突，应交由全国人大常委会裁决等。

规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。美国学者富勒指出：“从表面上看，一部要求人们做不可能之事的法律是如此的荒诞不经，以至于人们倾向于认为：没有任何神智健全的立法者、甚至包括最邪恶的独裁者会出于某种理由制定这样一部法律。”[7] “在类似的情况中，政府官员面临的则是这样一来一种选择：要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律。”[8] 罗尔斯在《正义论》中也指出，规则应当具备的首要品性就是“应当意味着能够”。它有三层意思：一是法治所要求和禁止的行为应该是合理地被期望去做或不做的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法规能够被服从，他们要设想所颁布的法规和命令能够被服从和执行;三是一个法律应当把执行的不可能性看成一种防卫或至少作为一种缓行的情况的。[9]

这一点，在我国立法指导思想中也有体现，如我国一向强调立法应实事求是、从实际出发等。“必须考虑到实际的可能，不能把一厢情愿所谓理想和不切实际的幻想作为现实对待。”[10] 其用意都是强调法律规则的可循性，避免出现不切实际、无法执行的法律。

法律规则与其他社会规范相比，其特殊性，不仅表现在它是由国家机关制定或认可的、并以国家强制力保障执行的一种行为规则，而且表现在它的特殊逻辑结构上。只有具备一定逻辑结构的社会规范，才是法律规则。

关于法律规则的逻辑结构，传统观点认为其构成要素有三：假定、处理和制裁。[11] 后来又有学者提出“新三要素说”，认为法律规则由行为模式、条件假设和后果归结三要素构成[12]，成为学界通说。但这些观点均未对实体法规则和程序法规则加以区分，因而无法揭示程序法规则的特殊性。近年来，一些程序法学者对程序规则的构成要素进行专门研究，提出了一些新观点。如有学者认为：上述三要素说并不能对刑事程序规则的构成进行精确的分析。一项完整和独立的刑事程序规则是由实体性规则和实施性规则构成的。所谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是“如果甲，那么乙，否则丙”;所谓实施性规则，是指规定如何实现实体性规则内容的规则，它的基本结构形式是“谁来做，怎么做”。[13] 还有学者将程序法的基本要素归纳为五个方面：程序主体、主体行为、行为的时序、程序法律关系内容、程序后果等。[14]

上述观点，从不同角度分析了程序规则的逻辑结构。这些结构要素，除少数可以省略外，通常都应当具备。如在一些法律规则中，假定部分可省略，但行为模式、法律后果必须具备。就程序规则而言，通常不仅要具备实体性规则，还要有实施性规则。如果规则要素不全，就无法发挥指引人们行为的作用。

所谓完整，是指规则体系应当包含能够充分地调整各种侦查行为的法律规则，能解决可能产生的各种法律问题，而不能有重大疏漏。这是实现法律自治、确立法律权威的重要条件。美国学者德沃金指出：“现代发达的和复杂的法律制度”是“一张无缝的网”[15]，而这张“无缝的网”，主要应由法律规则编织而成。如果规则体系本身不完整，出现漏洞和空缺，则必然在某些领域、某些方面出现无法可依的局面。由此，必然导致自由裁量权扩大，或者不得不求助于法律之外的途径和权威来决法律问题，破坏了法的自治性和自我完结功能，导致人治因素侵入。

对照上述“良法”标准，审视我国现行侦查程序规则，可发现其存在以下主要缺陷：

刑事诉讼法作为办理刑事案件的操作规程，理应明确、具体，具有较强的可操作性。综观法治国家，其刑事诉讼法条文一般都有数百条，通常比刑法条文多得多。如法国刑事诉讼法条文多达803条，日本刑事诉讼法506条，意大利刑事诉讼法746条，德国刑事诉讼法477条。[16] 我国1979年刑事诉讼法只有164条，1996年修改增加到225条。但与上述国家相比，条文仍失之于粗略。许多方面，仅有授权性或禁止性规范，却缺乏具体的实施性规则，无法落实。

为解决这一问题，公检法三机关均出台了大量司法解释和内部规定，加起来有1100多条，比刑事诉讼法条文多出四倍。这虽在一定程度上解决了明确性、操作性问题，但也产生了诸多负作用，一些解释、规定超出了立法原意，相互之间也多有冲突，不仅架空了现行法律，而且导致了执法实践中的混乱。

主要表现为公、检、法机关在解释法律、制定实施细则时，一些解释、规定与刑事诉讼法原意不符，甚至与立法明显相悖。例如，公安部颁布的《办理刑事案件程序规定》第112条规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，在30日内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查清其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。”这一规定将原本适用于逮捕后的羁押期限的规定扩大适用于刑事拘留，明显与刑事诉讼法立法原意不符，是一种典型的自我授权行为。

再如关于取保候审、监视居住的期限，刑事诉讼法规定取保候审最长不得超过12个月、监视居住最长不得超过6个月。依其立法本意，应理解为在整个刑事诉讼过程中，累计取保候审最长不得超过12个月、累计监视居住最长不得超过6个月。但公安部、最高人民检察院、最高人民法院都规定本机关的取保候审最长期限为12个月、监视居住最长期限为6个月，导致实践中对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的最长期限可能达3年，监视居住最长期限可能达一年半。[17]

除上述规范性文件存在冲突外，一些基层司法机关还以司法改革为名，自行出台了一些“地方性规定”、“土政策”，如屡屡见诸报端的“零口供规则”、“暂缓起诉”、“辩诉交易”、“先例判决”等所谓“创新”之举，均存在违反和突破现行刑事诉讼法规定的问题。以改革之名公然违法，实际上破坏了国家法制的统一和尊严，也损害了司法的权威和形象。

而事实上，“威胁、引诱、欺骗”三者均有合法、非法之分，一律禁止不仅不可行，而且做不到。在侦查实践中，一定程度上、一定范围内实施“威胁、引诱、欺骗”，不仅不违法，而且是必不可少的侦查手段。如威胁，如果侦查人员是以当前法律、政策允许的可能对犯罪嫌疑人、被告人造成的不利结果相威胁，像“坦白从宽、抗拒从严”等，就不属于非法行为。引诱也有合法、非法之分，“坦白从宽”其实也是一种引诱，侦查人员给犯罪嫌疑人、被告人以人性化的关心、安慰、改善生活等，也是一种引诱，但似乎谈不上非法。欺骗在侦查讯问中更是一种常用的策略、手段，如侦查人员用暗示或明示的方式告诉犯罪嫌疑人：“你的同伙已被抓获，或者别人都交代了，你抗着也没用，对你不利”，这也是一种欺骗，但却是一种公认的合法讯问手段。

因而，该规定实际上无法得到贯彻落实。实践中，也从没有听说过任何一起案件是因为采用了“威胁、引诱、欺骗”的取证方法而适用了非法证据排除规则。[18] 这种严重脱离司法实际的程序规则，最终必然是一纸具文。

一是实施性规则缺位。如我国刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”这是一条关于被聘请的律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的规则。但这仅仅是一条实体性规则，却没有相应的实施性规则保障其实现，如律师如何申请、谁来裁决、如何救济等均无规定，导致实体性规则无从落实，司法实践中出现了律师难以介入侦查程序的实际问题。为弥补这一缺陷，公、检、法三机关都自行制定了大量实施细则，反过来又架空了刑事诉讼法。

二是制裁要件缺失。在法律规范逻辑构成上，“制裁”或曰“法律后果”是不可或缺的要件。在我国刑事诉讼法中，有许多命令性、禁止性、义务性、强行性规范，要求侦查机关“应当”、“必须”或“严禁”从事某种行为，措辞十分严厉。但令人不解的是，却缺乏对违法者予以制裁、如何制裁的规定，使程序法成为可遵守、也可不遵守的“软法”、“豆腐法”。如刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据”，要求可谓严格，但对违反这些要求的行为如何制裁、由此获取的证据是否排除、如何排除等，在立法上均付阙如，因而根本无法落实。

最明显的，是关于技术侦察、秘密侦查等特殊侦查手段，尚缺乏完备的程序规则。有关“技术侦察”，仅在《人民警察法》和《国家安全法》有十分笼统的规定，刑事诉讼法未予涉及，因而，其具体内容和操作程序均不明确。而实践中已广泛运用的强制取样、卧底侦查、诱惑侦查等特殊侦查手段，至今尚无任何法律加以规定，完全处于法外运行状态。如此状况，不仅难以避免权力滥用现象，而且也使得通过这些手段获取的证据在法庭上不具可采性，不能作为定罪的根据，从而影响了打击犯罪的力度。

规则是法的“细胞”，侦查的理念、原则要通过规则来贯彻、体现，侦查程序构造也要由规则来构建。因而，侦查程序之健全，首务在于程序规则之完善。针对我国侦查程序规则存在的问题，今后应重点完善以下方面：

有关侦查程序的法律体系，在渊源上，由宪法、法律、司法解释、行政规章等共同组成;在部门法上，则由刑事诉讼法、人民警察法、国家安全法等共同构成。作为一个统一的规则体系，首先，所有规则均应以宪法为根本指针，不能违反宪法规则;其次，下位法不能违背上位法规定，如司法解释、行政规章就不能违反刑事诉讼法的规定;三是同一位阶的规则之间，亦应尽量避免冲突，一旦出现冲突应按照《立法法》规定的审查机制加以纠正。针对司法解释、部门规章动辄违反刑事诉讼法规定的问题，当务之急是建立相应的审查纠正机制，由全国人民常委会切实履行其法律监督权，对违反宪法及刑事诉讼法规定的相关规范性文件进行审查和纠正。

对于违背侦查实践规律、不具有可行性的程序规则，应作出相应修改。比如拘留问题，现行刑事诉讼法规定“公安机关在拘留人的时候，必须出示拘留证”。但事实上，拘留作为一种紧急性强制措施，其基本功能在于制止正在发生的犯罪，并强制犯罪嫌疑人到案，通常情况下，实施拘留根本来不及办理证件，上述规定显然不符合实际需要。对此，公安部《办理刑事案件程序规定》作了调整，允许在紧急情况下“将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”这实际上肯定了“无证拘留”，比刑事诉讼法的规定更合理、科学。因而，在刑事诉讼法再修改时，应确立“无证拘留”制度。[19]

再如侦查讯问中的“威胁、引诱、欺骗”问题，应改变目前这种不加区分、一律禁止的简单做法。从各国刑事诉讼立法和实践看，对“威胁、引诱、欺骗”的侦查讯问手段基本上都具有一定的容忍度，即并非完全禁止。如德国刑事诉讼法第136条规定：“禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有没有规定的利益相许诺。”这表明，德国刑事诉讼法允许以刑事诉讼法准许的措施相威胁，以法律规定的利益相允诺，只有超过了法律界限的威胁和允诺，才为法律所禁止。[20] 在英、美，也并未全面禁止“威胁、引诱、欺骗”，只是在上述手段侵犯到嫌犯供述的自愿性时，才构成非法。

在修改我国刑事诉讼立法时，可仿效德国做法，将现行规定修改为：“严禁刑讯逼供和以法律不允许的威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”同时，对何为“非法方法”，应作进一步列举式规定，使之更加明确、具体。

一是要大量增加实施性规则，使程序规则更具有明确性、可操作性。比如，关于律师介入侦查程序的规定，如欲切实贯彻落实，就必须增加相应的实施性规则。该实施性规则的内容应包括：(1)律师的申请权，即他在提供法律帮助时，应当向主管机关提出申请;(2)主管机关的裁决权，律师的申请符合法定要求，主管机关应予许可;(3)律师提出申请，应当提出书面证明，即其执业证书和犯罪嫌疑人的委托书;(4)律师的救济权，如果申请被驳回，有权向上一级机构申请救济等。 [21]

二是完备制裁要件，明确违法侦查的法律后果。如关于严禁刑讯逼供的规定，要真正落到实处，有效遏制刑讯逼供，就必须明确对违法侦查行为的制裁措施，如实行非法证据排除、确认诉讼行为无效等。我国现有立法中有关制裁的规定，多是实体性制裁，程序性制裁措施很少，对违法侦查形不成足够的惩戒和威慑。因而，在我国刑事诉讼中引入程序性制裁机制，已属势在必行。

因而，严密我国侦查程序规则体系，一是应在宪法中增加有关刑事诉讼基本原则、公民基本诉讼权利的规定，发挥宪法的统率作用。如明确规定无罪推定原则、赋予犯罪嫌疑人、被告人“不得强迫自证其罪权”等;二是要完善刑事诉讼立法，将目前实践中广泛应用的技术侦查、秘密侦查措施等纳入刑事诉讼法规定，明确其适用范围、审批权限、操作规程等，将其纳入法治运行轨道。

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