刑诉法规定的逮捕条件应适当修改思维导图

【点评话题】

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)第六十条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”

【独家观点】

应将“可能判处徒刑以上刑罚的”修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚的”，或在刑诉法第六十条第二款之后增加一款作为第三款:“对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件或者可能适用缓刑、拘役、管制的案件的嫌疑人、被告人，只要不致发生社会危险性，也可以采取取保候审或者监视居住的办法。”

【法律较真】

刑诉法第六十条规定了逮捕的三个条件，即:一是有证据证明有犯罪事实;二是可能判处徒刑以上刑罚;三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。笔者想着重讨论一下逮捕的第二个条件，即“可能判处徒刑以上刑罚”。

在《现代汉语词典》中，“徒刑”是指剥夺犯人自由的刑罚，分有期徒刑和无期徒刑两种。根据我国刑法的规定，刑罚的种类有主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。而管制、拘役以及单处的附加刑都是比徒刑轻的刑罚，不属于徒刑以上刑罚。可见，在逮捕条件中“徒刑以上刑罚”是指有期徒刑、无期徒刑、死刑。

将逮捕的条件“可能判处徒刑以上刑罚的”修改为“可能判处三年有期徒刑以上刑罚的”，或者在刑诉法第六十条第二款之后增加一款作为第三款:“对于可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件或者可能判处缓刑、拘役、管制的案件的嫌疑人、被告人，只要不致发生社会危险性，也可以采取取保候审或者监视居住的办法”，至少有三个方面的意义。

一是能够避免出现所判刑期短，羁押时间长的情形。根据刑法规定，对于判处有期徒刑和拘役的，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日;判处管制的，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。而对于适用缓刑的，无论是管制、拘役，还是有期徒刑，判决执行前先行羁押的，羁押日期是否折抵刑期，刑法没有明确规定。缓刑是有条件的不执行，实践中，缓刑判决执行前先行羁押的，羁押日期也都没有折抵刑期。显然，这对被告人是不公平的。另外，对于有的案件虽然判处有期徒刑，但是刑期比较短的，由于判前羁押时间比较长，法院在判决时也不得不考虑，所判刑期至少要比羁押时间长，这样才不至于出现所判刑期短，羁押时间长的尴尬局面。

二是能够进一步体现宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策，要求当宽则宽，当严则严，宽严有度，依法办理。即，对危害国家安全犯罪以及抢劫、杀人、爆炸等严重暴力犯罪及黑社会性质组织犯罪等，应当从重从严予以打击;对轻伤害、交通肇事等轻微刑事案件则实行宽缓的政策。而逮捕是对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押，是暂时剥夺其人身自由的最严厉的强制措施。由于逮捕是最严厉的强制措施，因此应当主要对判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人予以适用。而可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，大多数是轻微刑事案件。对轻微刑事案件应当尽可能进行调解解决，化解社会矛盾，减少社会对抗，修复被破坏的社会关系，最大限度地为社会减少不和谐因素，最大限度地为社会增加和谐因素。