仲裁法修改走向何方 限制仲裁前保全已成仲裁发展瓶颈思维导图

多数法院尚不接受仲裁前保全

“现在法院只接受仲裁中的财产保全申请，仲裁前的保全至少没有一个确切的保全，有些地方法院可能也做过，但可能只是零星的，多数法院不接受仲裁前的保全申请。”北京律协仲裁专业委员会委员、环球律师事务所主任邢修松律师说。

与会的很多律师倡议在仲裁法修改时应当考虑这一现实问题。

仲裁前财产保全的重要性，已经在多年的仲裁实践中体现出来。“但是现在很多人选择仲裁地也选择财产能不能得到保全，如果能够保全他可能就打这场官司。如果不能保全，他可能就不会选择继续，特别是经济形势糟糕的情况下。”邢修松说。

北京律协仲裁专业委员会副主任、中咨律师事务所杨学芳律师则表示，关于财产保全审查决定问题，按照现行仲裁法，申请人提出财产保全以后仲裁机构移交给法院，由法院先审查，然后再决定是否财产保全。

这样的程序看似合理，但实际上又存在两个弊病。杨学芳说，“一个弊病是影响了仲裁机构的权威性和独立性，仲裁本身是独立审案，法院还要再审查；另外，时间上也有影响，很多情况下提出仲裁申请以后由于被申请人已经知道进入仲裁程序了，这样被申请人就可能转移财产”。

怎样及时、有效地查封住宅无人的财产，才能够对债权人、乃至对整个仲裁程序实现有效的保护？对此，杨学芳提出了一个设想，仲裁立法时能不能把审查决定权赋予仲裁机构，而不是由法院审查决定。

北京律协仲裁专业委员会副秘书长、大成律师事务所李云丽律师则将仲裁前无法进行财产保全喻为仲裁发展的瓶颈。

从金融证券纠纷选择仲裁方式少的现象来看，仲裁前无法实现财产保全的弊端可见一斑。“银行大量的借款合同纠纷，最适合选择仲裁解决。仲裁不仅快速而且费用低廉，为什么大量的银行还是没有选择仲裁？”李云丽分析，最重要的一点还是担心不能仲裁前保全。一旦仲裁结果出来了，债务人马上就可能把财产转移。这一点可以说是阻碍仲裁业务发展的一大瓶颈。

构建新兴仲裁裁决复审机制

北京律协仲裁专业委员会委员、北京市友邦律师事务所江波律师认为，仲裁的特点是一裁终局，但是这一特点中也蕴含着风险。

“具体说来，这种风险有两个：第一是仲裁裁决本身的风险；第二是仲裁裁决因被撤销或不予执行造成的风险，当前仲裁风险的救济途径主要是司法复审制度，我认为仲裁是相对比较公正和具有公信力的裁决方式，司法复审制度会导致仲裁权的伤害。”

对于这一问题的解决，江波认为可以在仲裁体制内救济仲裁过程中可能的风险。

对于仲裁裁决复审机构，江波提出了一个设想，我们可不可以成立中国仲裁协会？构建新兴仲裁裁决复审机制，在仲裁体制内、范围内解决仲裁风险。把法院对仲裁裁决的撤销权和不予执行权转移给中国仲裁协会的专家委员会，对仲裁裁决过程中关于对方当事人或者对方提出的撤销权和不予执行权予以审核。法院只承担证据和财产保全审查，仲裁裁决执行，在这个过程中，构建法院和仲裁庭正常的渠道。设立仲裁员惩戒和投诉机制。法院一审时候，或者赋予了正常的二审渠道，纠正一审判决中的措施，我们应该探讨设立仲裁员惩戒和投诉机制。

股东代表仲裁

在2006年1月1日新《公司法》实施以后，股东代表诉讼引发的股东代表仲裁问题。

北京律协仲裁专业委员会秘书长、北京市环中律师事务所刘净举出最近发生的案例：有两个股东，因为发生合资合同纠纷，有股东在香港国际仲裁中心提起仲裁，但同时有股东认为公司的董事、高管利用和其他企业的关联关系损害公司利益，在北京市第二中级法院提起了诉讼。这种问题应如何解决？

刘净表示，有一种观点认为股东代表诉讼属于代位权诉讼，属于债权让与的范畴，可参考使用关于债权人代位权诉讼的相关规定。根据广东高院关于代位权的司法解释，债权人提起代位权的诉讼，如果债务人与次债务人之间订有有效的仲裁条款，法院应裁定不予受理，如果合同里有仲裁合同，如果是代位权，就获得了这个权利，应该仲裁；第二种观点认为股东代表诉讼股东取得了公司进行诉讼的地位，他认为是一种受让或者继承了公司的诉讼地位，如果公司与第三方签有第三方协议，应当受仲裁条款的约束；第三种观点认为在揭开公司面纱、公司集团、关联协议情况下，扩大仲裁条款的适用范围。

其后，刘净又详细介绍了反对股东代表仲裁的观点：第一种观点认为股东代表诉讼是侵权诉讼，因此不受到合同里的仲裁条款的约束；第二种观点认为公司与关联方之间的合同，约定的仲裁地点只是你公司所熟悉的，而对小股东所不熟悉的，也不是小股东愿意申请的仲裁。如果股东代表诉讼也受仲裁条款约束的话，可能无形的就增加了股东的诉讼成本。第三种观点认为仲裁制度中不存在仲裁第三人的情况，如果股东可以代表仲裁的话，各个主体在仲裁中的地位就不会清楚，严格的考虑中国《仲裁法》对于仲裁主题的约束。

“我们目前在股东代表诉讼提起仲裁方面尚存在着立法空缺，需要从《公司法》和《仲裁法》相协调的角度来规定，或者期待将来出台相应的司法解释，对股东代表诉讼可否提起仲裁进行明确规定。”刘净说。

[1]《中华人民共和国公司法》

[2]《中华人民共和国仲裁法》 第四条

[3]《中华人民共和国仲裁法》 第五条

[4]《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条

[5]《中华人民共和国仲裁法》 第两百一十七条