仲裁性质的两分法与中国仲裁法的完善思维导图

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内容提要：仲裁是一种受到国家司法体制支持的法律服务行为。仲裁的基本性质是契约性，司法性是仲裁的重要衍生特性。仲裁关系可以分为内部关系与外部关系。如果某个问题是内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性;如果是外部关系问题，就应着重考虑其司法性。这就是仲裁性质的两分法。

关键词：仲裁性质两分法法律服务

一、清楚界定仲裁性质的意义

关于仲裁【1】的性质，我国《仲裁法》暂时采取了回避的态度。但不可否认的是，仲裁性质是整个仲裁制度的基础，对仲裁性质的界定是否清楚，直接关系到仲裁法实效的好坏。信手拈来当前仲裁法研究的热点、难点问题，我们可以通过分析发现，其突破口无一例外都在仲裁性质的问题上。例如：

1、仲裁机构的性质。国际上的仲裁机构大都是民间的，问题在与仲裁机构是否可以是半官方的。如果仲裁的性质是契约性，那么仲裁机构最好是纯民间性质;如果仲裁具有司法性，那么半官方机构(比如事业单位)可能更加合适。

2、临时仲裁。我国是否像多数国家那样应该允许临时仲裁?如果仲裁是契约性的，那么应该让当事人有缔结临时仲裁协议的自由，只要当事人自愿承受临时仲裁的不利之处;如果仲裁有司法性，那么在一国觉得发展临时仲裁成本过高、收益有限，且其它司法解决机制足以满足当事人的需要时，她可以选择不发展临时仲裁而尽量去完善已有的机构仲裁。

3、非国内仲裁。这一理论的主旨就是尽量减少法院对仲裁的干预，尤其是仲裁地法院对其境内作出的裁决的的监督。这一理论能否成立?如果仲裁是契约性的，按照当事人意思自治原则，这一理论当然可以成立;如果仲裁有司法性，那么过渡减损法院的干预就是不可能、也不可为的。

4、仲裁责任。仲裁员与仲裁机构是否应当为其错误裁决承担责任?如果是，那么这种责任的主观要件是什么?如果仲裁是契约性的，那么作为契约的一方，仲裁员或仲裁机构的人应当为其履约不当承担责任，而且这种责任应以故意与过失为主观要件;如果仲裁是司法性的，那么仲裁员与仲裁机构应当于法官一样，仅在有限的情况下承担责任，即仅以故意为主观要件。

5、惩罚性赔偿判决。仲裁员是否有权作出惩罚性赔偿判决?如果仲裁是契约性的，那么仲裁员非经当事人同意无权做出此种判决;如果仲裁是司法性的，那么在某些国家(一般是英美法系国家)这种裁决在一些特定情况下是可以作出的，有时甚至不需当事人明确授权。

6、友好仲裁。仲裁员是否可以不依严格的法律规则，而依据公平原则作出裁决?如果仲裁是契约性的，那么只要当事人一致同意，这未尝不可;如果仲裁是司法性的，那么即使当事人一致同意也不得减损法律的本来规定。

7、仲裁第三人。是否应允许仲裁中存在第三人?如果仲裁是契约性的，那么仲裁员显然无权径行追加第三人，而双方当事人以及第三人都同意的情况，实际上是又开始了一个新的仲裁;如果仲裁是司法性的，那么在特定的情况下，仲裁员或法院可以追加第三人以求争议的公正解决。

可见，上述问题的根本解决都依赖于仲裁性质的明确，在如此多的问题需要解决的情况下，不谈性质仅就具体问题进行研究的道路已经行不通了。

二、仲裁性质的两分法

(一)概说

关于仲裁的性质，主要存在四种说法：契约说、司法权说、混合说、自治说。如今多数学者都赞同混合说，即认为仲裁既具有契约性又具有司法性，【2】我认为，自治说不过是对当事人意思自治(契约性)的另一个角度的表达。至于主张仲裁具有宽泛的多种性质的观点，【3】本质上仍然是混合论。可以说，混合说比较准确地对仲裁的性质作了原则的概括。

然而，这一概括很大程度上仍然是不明确的，【4】也无益于解决实际问题。如果说仲裁有契约性的话，那么它属于何种契约?契约性与司法性之间的关系是什么?哪些问题需要主要考虑仲裁的契约性，哪些需要主要考虑其司法性?而一个永远正确的仲裁既具有契约性又具有司法性或仲裁是一种准司法的争端解决方式的结论，对于前面所列问题的解决是没有什么帮助的。

最初的仲裁仅具有契约性，它是中世纪的商人们为了迅速解决争端而订立的协议，其审理、裁决和履行都是依据诚信原则而自愿自行的。直到19世纪初左右，各国才将仲裁纳入其法制轨道，法律监督仲裁并保证其执行，这就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。早就有学者指出，仲裁的实质是解决民商事争议的一项合同上的制度，【5】司法的监督与支持不是仲裁的实质，而是为使仲裁有法律效力的必要辅助。【6】仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。【7】

可见，契约性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要特性，但是它是衍生特性，在法律没有正式承认仲裁以前，仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国家司法体制支持的平等民事主体之间的法律服务行为。

(二)两分法：仲裁的内部关系与外部关系

需要指出的是，我并不认为由于契约性是仲裁的基础，司法性就必然位于从属地位。【8】司法性虽然是衍生的，但它是重要的，如今司法性主导仲裁进程的情况并不少见。可以毫不夸张的说，正是司法性的产生，才令仲裁从各种ADR中脱颖而出，奠定了如今的地位。至于契约性与司法性哪个更为重要，需要对仲裁关系做具体分析，而不可一概而论。

我认为，仲裁关系可分为内部关系与外部关系。仲裁的内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系，涉及从订立仲裁协议到作出裁决的一系列过程。与之对应的是，仲裁的外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体的关系，主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。

我认为，仲裁的内部关系(涉及仲裁的形式、规则、法律适用、审理、裁决等)主要体现其契约性;仲裁的外部关系(主要包括法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等)主要体现其司法性。

在解决具体问题的时候，我认为可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手。如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性;如果被识别为外部关系问题，就应着重考虑其司法性。

三、仲裁性质两分法的适用

具体到一开始提出的七个问题，第一，由于仲裁机构与其他仲裁参加人的关系都是平等的民事合同关系，且仲裁机构主要是在仲裁内部关系中发挥作用，因而其性质就是一个内部关系问题，从内部关系的契约性来考量，仲裁机构以民间性质为佳。第二，临时仲裁不过是另一种仲裁形式，仲裁采用何种形式主要是其内部关系的问题，从契约性来考量，当然应该让当事人有缔结临时仲裁协议的自由，即使临时仲裁制度是不完备的、过时的，只要当事人愿意选择就应当允许。第三，法院对仲裁的监督属于仲裁外部关系，因而非国内仲裁的问题应从仲裁的司法性来考量，对仲裁的司法监督不是可以自由处分的民事权利，而是国家主权的体现，是不可能完全放弃的，非国内仲裁理论总的来说是不可取的。【9】第四，仲裁员与仲裁机构的责任实际上也是对仲裁的司法监督的一部分，一旦涉及到此种责任就不仅仅是对当事人负责而是要进入司法程序进行追责，因而仲裁责任属于仲裁的外部关系，从司法性来考量，仲裁员与仲裁机构应当承担类似于法官的责任。仲裁责任的主观要件仅以故意为限。【10】第五，关于仲裁员作出何种赔偿裁决，完全是仲裁内部问题，至于法院对某些裁决是否支持，则又是另一回事，因而惩罚性赔偿判决的问题应从仲裁的契约性来考量，只要当事人作出明确授权，仲裁员就有权作出此类裁决。【11】第六，仲裁员在仲裁中适用何种规则，也是仲裁内部问题，因而友好仲裁的问题需从仲裁的契约性来考量，只要当事人作出明确授权，仲裁员就可以偏离法律依据公平原则作出裁决。【12】第七，仲裁第三人的问题显然属于外部问题，在仲裁事实上分享了部分司法权的情况下，在仲裁中适当引入第三人是有利于更好的解决争端的。也就是说，当仲裁不引入第三人就无法继续或者不能保证争端公平合理地解决的时候，仲裁庭或法院有权追加仲裁第三人。【13】

综上，我建议在《仲裁法》中开宗明义地写入这样的条款：仲裁是得到国家法律认可的、以解决争端为目的的一种法律服务行为。这样既明确了仲裁的基本特性(法律服务契约)，又兼容了仲裁的衍生特性(司法性)，有利于理论问题的厘清与实际问题的解决。此外，在解决具体问题的时候，我认为可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别入手。如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性;如果被识别为外部关系问题，就应着重考虑其司法性。

本文原载《仲裁与法律》2004年第13卷，感谢作者授权本网发表!

作者：罗国强法学博士，华东政法学院讲师。

【注释】：

【1】这里的仲裁仅指《仲裁法》上的商事仲裁。

【2】See Alan Redfern Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 2nd edition, Sweet and Maxwell, 1991, p.8.; Sauser-Hall, L' arbitrage en droit international prive, Annuaire de l' institut de Droit International, 1952, p.469.; 施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第598页;赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第5页;韩健著：《现代国际商事仲裁的理论与实践》，法律出版社2000年版，第38页;郑远民等编著：《国际私法：国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》，中信出版社2002年版，第210页;谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第11页。

【3】有的学者认为仲裁兼具契约性、司法性、自治性，参见邵景春著：《国际合同：法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第439页;又见宋航：《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版，第17页。

【4】有学者评价道，混合说貌似公允，实则模糊。参见黄进、徐前权、宋连斌编著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。

【5】参见赵秀文著：《香港仲裁制度》，河南人民出版社1997年版，第2页。

【6】See Anthony Walton Mary Vitoria, Russell on the Law of Arbitration, 20th edition, Stevens Sons, 1982,p.1.

【7】参见陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第9页。类似的表述还可见宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第16页;李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第246页。

【8】有的学者是持此种观点的，参见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，139页。

【9】参见赵秀文著：《国家商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第344-346页

【10】参见罗国强：《我国仲裁责任制度的探析与重构》，载《仲裁与法律》2001年第4期，第37-47页。

【11】参见郭玉军：《国际商事仲裁中的惩罚性赔偿判决》，载《法学评论》2000年第1期，第116-123页。

【12】参见郭玉军：《国际商事仲裁中的友好仲裁问题》，载《武汉大学学报》1999年第6期，第10-15页。

【13】参见余劲松主编：《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第580-593页。