我国仲裁证据保全制度之思考思维导图

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关键词仲裁证据保全制度思考

证据作为诉讼制度的核心，是指能够用来证明案件真实情况的一切客观事实材料。在民事诉讼中，诉讼证据对民事案件的正确审理起着至关重要的作用。[i]仲裁作为民商事争议的一种替代性解决方式，虽然不同于民事诉讼，但对于当事人提出的主张，同样必须依靠证据加以证明。然而，在实践中，证据往往会由于某种原因的存在而有灭失或者今后难以取得的风险，这势必给当事人的举证和仲裁机构的查证造成无法弥补的损失，严重影响仲裁机构对案件的公正裁决。为了防止这一情况的发生，法律上便设立了证据保全制度。我国自1994年《中华人民共和国仲裁法》颁布以来，以第46条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院”和第68条“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”确立了仲裁证据保全制度。该规定在当时对于防止证据毁损灭失，使仲裁机构全面地、客观地获取证据，客观公正的裁决纠纷，进而维护当事人的合法权益等方面曾起到了一定的积极作用。但由于该部法律受限于时代背景和体制，忽视了仲裁程序应有的自主性、灵活性及注重效率性，已不能适应当今仲裁的发展趋势并在一定程度上出现了不利于实践操作以及不利于充分有效的保障当事人权益的问题。因此，在仲裁法修改被提上议程之际，应适时地对仲裁证据保全制度进行思考。本文将通过对我国现行仲裁证据保全制度的不足之处进行分析，着重对以下几个问题进行探讨，以期对我国仲裁证据保全制度的完善有所裨益。

一、仲裁证据保全的提起时间

我国现行的《仲裁法》第46条规定：“当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”这说明仲裁中，当事人只有在仲裁申请提出以后或者是在仲裁申请提出的同时才有可能提出证据保全的申请。并没有规定当事人可以在申请仲裁前提出证据保全的申请，并且，仲裁机构也只有在决定受理案件后才有可能将当事人的申请转交给有管辖权的法院。因此，即使申请人在仲裁前有紧急请求证据保全的需要，他也必须先向仲裁委员会提出仲裁申请并办理完所有的受案手续，仲裁委员会才可能将申请人的证据保全申请转交法院，此期间内，被申请人完全有充裕的时间和机会转移、隐匿财产性证据。很显然，现行规定难以满足当事人在仲裁机构受理案件前因情况紧急，不立即申请证据保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害情况的需要，从而可能使当事人利益受损。这无疑是我国仲裁证据保全制度立法的一大缺憾。

笔者主张，应当允许当事人在仲裁程序开始前，证据可能毁损灭失的紧急情况下，直接向人民法院申请证据保全。理由如下：

首先，法律设定证据保全制度的目的，不在于当事人应当向谁提出申请，而在于能够使当事人的合法权益得到及时和有效的保护。当事人申请证据保全往往是基于证据可能灭失或者以后难以取得的情形下提出的，而该情形既可能出现在仲裁程序进行过程中，也可能发生在仲裁程序开始之前，如果在开庭前不能采取证据保全措施，将可能使当事人的合法权益得不到有效的保护，失去证据保全制度应有的作用。

其次，允许当事人在仲裁程序开始前的紧急情况下直接向人民法院申请证据保全，与仲裁协议中当事人有关争议解决方法的约定并不抵触。[ii]一方面，国际上已经有相关的惯例。《联合国国际商事仲裁示范法》第9条明确规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。”《欧洲国际商事仲裁公约》第6条第4款也规定：“向司法当局请求临时处分或保全处分，不应看作同仲裁协议不相一致，也不看作是就案件实质问题向法院提出申诉。”从这些规定可知，当事人向人民法院直接申请证据保全，并不会违反当事人之间关于将纠纷提交仲裁委员会解决的约定，法院仅解决证据保全这一程序问题，纠纷实体问题以及其他程序问题仍由仲裁委员会按仲裁规则进行处理。另一方面，我国国内近年来已有类似的立法和司法实践。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第5章已对海事仲裁案件作出了特别的规定，根据该法第63、64条的规定，当事人在申请仲裁前，如果情况紧急可以直接向被保全的证据所在地海事法院提出证据保全申请，且“申请证据保全，不受当事人之间有关海事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的协议的约束”；第72条又规定，海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有管辖协议或者仲裁协议的除外。根据上述法律的规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进入仲裁程序前向有管辖权的法院提出海事证据保全申请，而且此申请不会影响仲裁协议的效力。

再次，许多国家的仲裁立法都允许当事人在仲裁程序开始前提出证据保全申请。美国仲裁法案第8条规定：“如果关系基础属于海事管辖之诉因，那么，不论本法案有何相反规定，自认为受损方可以依据通常海事诉讼程序以诉状提起诉讼扣押对方当事人的船舶或者财产。”瑞士各州的程序法一般规定，在仲裁程序开始之前，只要当事人的申请符合法律规定的条件，州法院可以批准一项以期取得证据的命令。[iii]仿效《联合国国际商事仲裁示范法》的国家大都允许当事人在仲裁程序开始前直接向法院申请证据保全。

二、仲裁机构在仲裁证据保全制度中的应有地位

在仲裁证据保全制度中，仲裁机构不应仅仅是仲裁证据保全申请的转递机关，法律应赋予其应有的审核权和主动提起仲裁证据保全的权力，使仲裁机构能充分发挥其主观能动性，从而作出公正的仲裁裁决，实现当事人的合法权益。

㈠仲裁机构在仲裁证据保全审核过程中的地位

证据保全不是一个孤立的行为，它实际上是审查证据保全申请、作出裁决以及最后实施证据保全三个环节的统一。仲裁证据保全也不例外。笔者认为，在仲裁证据保全的这三个环节中，对证据保全申请的审查以及审查后作出裁决是行使证据保全审核权的过程，而最终实施证据保全则是行使其实施权的过程。因此，仲裁证据保全制度又是审核权和实施权的有机统一。由于证据保全的实施涉及到对与案件有关的物品、财产的扣押、冻结，涉及到对他人的私权利的限制，需要国家强制力的介入，因此世界上绝大多数国家将实施仲裁证据保全这一强制措施的权力授予了法院。但是通观世界各国的立法和司法实践，仲裁证据保全制度的审核权的分配则主要有以下三种方式：

1．仲裁机构享有专属权的模式。美国部分州的法院采取这种做法，如南纽约州，认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，凡是存在有效的仲裁协议，法院就不得作出采取证据保全措施的裁定，主张将发布保全措施的权力赋予仲裁机构。但目前采用该种方式的国家极少。

2．法院享有专属权的模式。强调保全措施是一种强制性措施，是国家公权力的体现，因此作为民间组织的仲裁机构无权作出证据保全的裁决，此权力只能由代表国家行使审判权的法院享有。如1994年《意大利民事诉讼法》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其他临时措施。根据奥地利1983年的民事诉讼法典第588、589条规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，奥地利法院有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施。

3．法院和仲裁机构审核权并存的模式。即仲裁机构和法院在一定条件下都有权审核仲裁保全措施，其已被世界大多数国家所采纳。此种模式又有以下几种具体类型：⑴法院和仲裁机构均有审核权，当事人可以自由选择向法院或仲裁机构申请审核仲裁证据保全，如联合国仲裁示范法中规定了这种模式；⑵只有在双方当事人明确约定仲裁证据保全由仲裁机构审核的情况下，才排除法院的管辖，若双方当事人没有约定，则由法院来行使审核仲裁证据保全的权力。如瑞典；⑶法院的审核权受到限制，只有在具备法定条件时法院才有权审核仲裁证据保全，如（ICSID）国际投资争议解决中心仲裁规则规定，法院作出临时性措施必须以当事人有明确约定为条件。[iv]

目前，我国采用的是法院专属权模式，我国仲裁法没有赋予仲裁机构采取证据保全措施的权力，仲裁委员会的职权或者义务只是将当事人的证据保全申请及时提交给有管辖权的法院。仲裁委员会对当事人提出的证据保全申请既无权阻止，也无权审查，仲裁委员会充其量只是一个转递机构。[v]这种规定是我国仲裁设立背景和体制所造成的，[vi]但随着我国仲裁机构和仲裁制度的不断发展和成熟，这种规定逐渐显现出一些弊端：

第一，降低了仲裁效率。根据目前法律的规定，申请人申请仲裁证据保全必须经由仲裁委员会转交提请法院作出裁定，仲裁机构自身无审查、作出证据保全的权力。而此规定除了增加不必要的环节，导致当事人在法院和仲裁机构之间奔波，延误证据保全的最佳时期外，已不具有任何实际意义。[vii]

第二，造成司法与仲裁之间的冲突，浪费司法或仲裁资源。现阶段，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对司法领域的证据认定和适用做出了详细和统一的规定。而最高人民法院副院长李国光在应上海仲裁委员会的邀请就执行《证据若干规定》进行专题报告时指出：“仲裁机构在审理案件时有的可以直接适用，有的必须间接转化后适用，有的则不可适用。”因此，由于两者有关证据的依据存在差异，造成了两者对某一证据是否有必要保全在认识上存在冲突，从而也造成了司法或仲裁资源的浪费。

第三，与国际仲裁的发展趋势相违背。目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对这一问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁机构作出保全措施，也就是选择在我国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际上享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利；同样，如果中国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁机构没有做出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁机构作出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背。

当前，并存权力模式已经为各国普遍接受。其一方面可以在仲裁机构向不受仲裁协议约束的第三人发出证据保全措施时，当事人也能通过法院实现证据的保全；另一方面，又可以减少法院对仲裁的干预，使更熟悉案情的仲裁机构能更快、更公平地做出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正。相比之下，我国的现行模式却弊端重重。因此，应对我国目前采取的法院享有专属权的模式予以改革。

笔者建议对《仲裁法》予以修改时规定：仲裁当事人可自由选择向法院或者仲裁机构申请仲裁证据保全。如向仲裁机构申请，则由仲裁机构根据案情进行审查，作出证据保全裁决，由法院予以实施；如向法院申请仲裁证据保全，并不意味着当事人改变仲裁管辖，人民法院可根据案情作出裁定并实施。但在仲裁庭组成前或申请仲裁前以及证据保全措施针对不受仲裁协议约束的第三人时，由法院进行审核并实施。

㈡仲裁机构在提请仲裁证据保全时的地位

1．在仲裁过程中，如果双方当事人有一方不实际遵循诚实信用原则，隐藏证据，另一方当事人又未主动申请证据保全，而仲裁机构却无法采取有效措施，主动裁决或者向人民法院提请采取仲裁证据保全措施，将导致证据保全良机的错失。

2．仲裁机构审理案件并不只是被动性的接受证据，也可以主动调取证据使仲裁顺利进行。我国《仲裁法》第43条第2款明确规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”因此，在仲裁庭主动调查的证据需要被保全时，如果因该证据对双方当事人均不利，当事人都不愿意对其向法院提出保全申请时，仲裁将陷入证据困境，使得仲裁庭自行收集证据这一权力失去意义，也使仲裁庭失去对案件审理本应有的驾驭能力。

与我国立法相比，世界各国普遍都授予仲裁机构面对证据困境时，主动提请法院进行仲裁证据保全的权力。如《瑞士联邦仲裁协约》第27条规定：“采用证据，由仲裁院自己为之；某种证据调查必须由国家权力机关为之者，仲裁院可以申请第三条规定的司法厅协助为之。”《韩国仲裁法》第9条规定：“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。在这种情况下准用民事诉讼法的有关规定。”[viii]

仲裁机构对庭审的驾驭能力的强弱将直接影响到仲裁的威信，仲裁机构审理案件时不只是单纯被动性的接受证据，也可以发挥主观能动性，促使仲裁顺利进行。在仲裁过程中，如果仲裁机构为了调查收集证据而必须采取仲裁证据保全措施，而当事人又不主动申请仲裁证据保全时，仲裁将陷入证据困境，失去了仲裁庭应有的仲裁驾驭能力。因此，为增强和完善仲裁机构驾驭庭审的能力，保障仲裁顺利进行，笔者建议我国《仲裁法》修改时，应赋予仲裁机构主动申请仲裁证据保全的权力。

三、仲裁证据保全不当的救济

目前，仲裁证据保全不当的救济机制主要有两种：事后补救和事前预防。其中，事后补救属于国家赔偿法应规定的问题，在此不加累述。本文仅就其事前预防，即仲裁证据保全的担保机制问题加以探讨。

我国《仲裁法》对申请仲裁证据保全是否应提供担保的问题没有作出规定，这就给申请人提供了滥用权利的可能，也使法院在处理时无所适从。一方面，在实践中，如果当事人对某些价值巨大的固定资产不做财产保全，而只做证据保全，无须提供担保就能将对方置于不利。另一方面，随着社会财富流动性增强，被保全的证据往往具有很高的财产价值，具体表现在以下方面：第一，证据的依附体（如书证、物证、视听资料等）往往表现为一定的财产；第二，对证据的不当使用会给他人造成损失，在知识产权中的表现尤为突出，如商业秘密的泄漏等。因此，一旦申请有误，给被申请人造成的经济损失也因申请人未提供担保而往往得不到及时赔偿。最后，对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有相关规定。而对仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来赔偿，如何进行赔偿等，法律未作规定。法院要求申请人或仲裁机构赔偿，又于法无据，法院只得按司法程序赔偿，这样不但造成法院有限的司法资源的浪费，还增加了国家的负担。

有鉴于此，我国需要在证据保全制度中建立申请人提供担保的机制。目前我国新修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等在当事人申请诉前临时措施设立证据保全时，规定法院可以根据案情决定申请人是否需要提供担保：在要求提供的情况下，如申请人拒不提供担保则驳回申请。①因此，仲裁证据保全应借鉴财产保全制度和《商标法》、《著作权法》等法律规定，建立仲裁证据保全担保制度，以保证因仲裁证据保全不当所造成损失的赔偿和履行；同时促使当事人提出仲裁证据保全申请时深思熟虑，谨慎对待，合理合法运用保全制度，有效防止恶意申请的倾向。

综上，笔者建议，我国《仲裁法》修改时，应规定：当事人向仲裁机构或法院提出仲裁证据保全申请时，仲裁机构行使审核权的，则由仲裁机构责令当事人提供担保，如未要求提供，法院在实施仲裁机构的保全裁决所造成的保全不当由仲裁机构负责赔偿，反之则按担保处理。由法院行使审核权的，则由法院责令申请人提供，否则造成保全不当的损失由法院负责赔偿。

Consideration on the Evidence Preservation System of the Arbitration in China

By Xu Meng

Abstract: In arbitration system, the evidence is with great influence on the litigant’s rights and interests, therefore, whether or not can rationally preserve the evidence is important to the litigant's victory and defeat. But the current regulations of our country propose some problems in the process of evidence preserves: the time for the application of the arbitration evidence preserves; the division of the verification power between the arbitration organization and the court as well as the relief mechanism under the conditions of not correctly preserving the arbitration evidence, etc. For these reasons, it should save the system from damage to perfect the arbitration evidence of our country.

Key words: arbitration, evidence preserves, consideration

（责任编辑：马占军）

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[i]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。

[ii]参见张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第276页。

[iii]参见吴焕宁、李敏：《国际商事仲裁中证据的获取和法院的协助》，《仲裁与法律通讯》1997年第3期。

[iv]参见解常青：国际仲裁中的临时保全措施及其发展前景（二）. 摘自中国仲裁网[http://www.china-arbitration.com] ,2005-6-4.

[v]陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第197页。

[vii]参见杜开林：《对一起仲裁证据保全案的评析――兼论现行仲裁证据保全法律规定的不足》，《法律适用》2003年第五期。

[viii]摘自中国仲裁网[http://www.china-arbitration.com],2005-6-4。

① 参见《著作权法》第50条，《商标法》第58条。