仲裁协议的“书面化”要求思维导图

联合国《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的协议，如载于当事各方签字的文件中，或载于外来的书信、电传或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中，当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”较之《公约》，《示范法》扩大了书面仲裁协议的范围，既包括了“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议，也将“提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据”含括在内。这样，书面仲裁协议的范围就大大超过了《公约》的范围。

近几年来，联合国国际贸易法委员会一直在讨论对“书面”一词的含义作扩大解释，以使仲裁协议的书面形式能够与科学技术的发展相适应，达到仲裁适用范围最大化的目的。

国际上对“书面”一词作从宽解释，是从当事人真实的仲裁意愿出发，最大化地认定仲裁协议的有效性，从而满足当事人日益增长的仲裁需求。由此可见，仲裁协议的“书面性”呈不断拓宽其范围的发展潮流。

对“书面”一词究竟如何界定，仅仅是狭义的“纸面”之意，还是含括交换信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等现代化通讯手段，在我国目前的法律和司法解释中尚无定论。自2001年2月1日起执行的上海市高级人民法院《关于执行〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的处理意见》第一条规定：仲裁法第十六条第一款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，结合《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后通过信函、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等方式达成的请求仲裁的协议。上海市高级人民法院借鉴合同法中对“书面”合同的定义，来界定“书面”仲裁协议的范围，不失为当前填补法律空白的替代性方法。但是，从仲裁立法角度来

看，则有必要尽快完善对仲裁协议的“书面”含义的界定。

通过援引方式达成的仲裁协议视为“书面”的仲裁协议并承认其效力，已为我国最高人民法院司法解释所确认。在内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出的《关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告》中，最高人民法院就这一问题答复：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应予仲裁方式解决，并规定了具体办法，应认定当事人愿意选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。”

由此可见，我国仲裁法规定和司法实践，是与联合国国际贸易法委员会所推动的从宽解释“书面”含义的方向是一致的，但尚未就仲裁协议的“书面”含义作统一的立法规定。

2.未经过当事人签署的书面通讯能否构成“书面”仲裁协议在仲裁实践中，存在当事人双方互换含有仲裁意向的合同，但缺少一方或双方当事人原始签名的仲裁协议是否具有书面协议的效力?这个问题一直以来存在争议，否定的意见认为，没有当事人的特别签署，无法断定其是否是当事人的真实意愿，所以虽经互换但没有原始签字的仲裁协议不能认为符合书面形式的要件。肯定的意见认为，对于通过传真等达成的仲裁协议是否有效，关键要看是否经过双方当事人的互换，而不是是否有双方当事人的原始签字。因为互换本身就表示了一种相互间意思表示一致的关系。笔者认同后一种意见，没有双方签字但只要经过双方互换的仲裁协议，应认定为有效的书面仲裁协议，承认其效力。

3.援引包含仲裁条款的合同、票据和其他书面文件的形式联合国《示范法》第7条第2款和上述我国最高人民法院对内蒙古自治区高级人民法院的一项答复意见表明，当事人在合同订立过程中，未明确订有仲裁条款，只是在合同中援引包含仲裁条款的合同、票据或条约等其它形式，构成书面仲裁协议。

4.仲裁过程中，一方当事人称有仲裁协议而对方当事人不予否认的情形仲裁或法律程序的文件交换过程中，一方当事人宣称有仲裁协议，而另一方当事人对此不予反对的情形应当如何认定?笔者认为，应默认仲裁机构的仲裁管辖权，视为双方已经进行了文件的交换，法律应认定一方当事人的文件为双方当事人之间在纠纷发生后达成的书面仲裁协议，承认其效力。