婚姻法解释(三)动了谁的奶酪思维导图

■婚姻法准备了奶酪分配方案，《婚姻法解释（三）》不过是将这套方案解释得更详细而已，谁的奶酪也没动过。

《婚姻法解释（三）》出台后，受到了社会各方的广泛关注。在热议声中，褒之者有之，贬之者也不乏其人。在褒贬的声音背后，反映了大家对法律、法院对社会生活的重要影响的认同。本期法律文化周刊法治星空版、环球视野版联动，分别刊登对热点问题的理性聚焦及域外相关法律规定，希望能对读者有所启发。

——法律文化周刊

作为谦谦君子的法院，可能没有想到，会因为一则司法解释获得如此之高的曝光率。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释(三)》）孕育三年，一日临盆，出世了，但绝非以“横空”的姿态。婚姻法解释（三）为什么依然难逃民众围观、众神狂欢的命运？赞美之声夹杂着唾沫星子——从“骗婚游戏终结”，到“请别离间我们的婚恋”；从“丈母娘再也无法推高房价”，到“出轨男人的阴谋”；从“新结婚时代的权利宣言”，到“根本不考虑农村婚姻的现状”，莫衷一是。最高法院纵有观音的千手，也难以招架，又不能摆出“不管你信不信，反正我信了”的傲慢与偏见——司法一定是讲理的，一定是要论证的，于是，最高法院无数次说明，又无数次遭遇阻截；无数次辩诬，又无数次被矮化。我们不由得要问：婚姻法解释（三）动了谁的奶酪？

金钱、爱情与“土窝”

“生命诚可贵,爱情价更高”,爱情有着太多神性的色彩；“山无陵，天地合，乃敢与君绝”，爱情夹杂了太多山盟海誓。但爱情的神性在婚姻中却难以为继，山盟海誓也要经历世俗的历练：婚姻要处理的问题除了爱情之外，还包括了太多的“穿衣吃饭”，而且，法律可以纵横捭阖的领地是世俗，而不是仙界。

其实，有关婚姻的神性表述大多出在诗人笔下。恩格斯曾将资本主义一夫一妻制的根源归结为“私有制”和“继承权”，革命导师就这样为爱情掩盖下的婚姻祛魅了——当然，恩格斯说的是资本主义时代的一夫一妻制度。在此以前，亚当·斯密在《国富论》中就讨论了贫穷如何影响工人阶级的婚姻。晚近以来，甚至有经济学人探讨婚姻匹配的模型。革命导师所言的纯粹以爱情为基础的一夫一妻制在共产主义社会才能实现，处于社会主义初级阶段的当下，婚姻的缔结与解体无可避免的包含了部分趋利避害的动因。据调查，与过去离婚时“一哭二闹三上吊”式的殉情相比，今日离婚诉讼中出现的场景已大多演变为锱铢必较的理性算计。

“二十一世纪什么最贵”？房子。“金窝、银窝，不如家里的土窝”，这是丈夫对家之温暖的最通俗化表达。“土窝”是什么？当爱情充盈的时候，是家；当爱情已逝，“土窝”就是房子。《婚姻法解释（三）》有关房产归属和分配的解释达4条之多——对寻常百姓而言，没有比“土窝”更值钱的了。婚前贷款购房，只登记在一方名下，且协议无法达成的，归一方所有；婚后一方父母为子女购房，登记在一方名下的，归一方所有。婚姻法解释（三）在分割“土窝”之后，进一步扩张个人财产范围，压缩共同财产空间，甚至婚姻关系存续期间，共同财产也可有条件地分割——一切都为了方便分割。长此以往，结婚与组建公司何异？离婚与公司解散何殊？家庭真的需要这样“产权明晰”吗？于是，有学者祭出意识形态的“神鞭”，惊呼：《婚姻法解释（三）》吹响了家庭资本主义化的号角。最高法院就这样被眼泪、大炮、道义推向了风口浪尖。

爱情的归爱情，财产的归财产，这是不得已的选择：尽管“谈钱伤感情”，但没感情了，就不得不谈钱。离婚诉讼中，不同意离婚的一方希望“打断骨头连着筋”，但法律处理问题的方式却常常是“长痛不如短痛”——法律程序只能在规定的时限内终结。耳鬓厮磨的夫妻，在家里当然无须“产权明晰”，当房子不再是盛装爱情的圣殿，产权就必须明晰了。法院要做的，不过是将奶酪一分为二，让谁也动不了谁的奶酪。

“忠诚协议”、“小三”与“滴血认亲”

夫妻双方的忠实义务一直是婚姻立法和司法解释绕不过的险滩。2001年，婚姻法修改前夕，该问题就被炒得沸沸扬扬。立法机关反复平衡各方利益，在婚姻法总则第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重……”，两面都不得罪，总算从道德的漩涡中全身而退。作为文本作者的立法机关退场了，但忠实原则的含义疆域却仍然一地鸡毛：该原则可以直接适用吗？夫妻双方可以约定违反忠实原则的赔偿吗？各地方法院就忠实原则的解释就此“仁者见仁，智者见智”，判决的说理部分简直神游八极：2002年,上海闵行区法院作出了首例夫妻“忠诚协议”有效的判决,而年南京溧水县法院审理的一起类似的离婚案件,原告在起诉离婚的同时要求对方按“忠诚协议”的约定支付十万元赔偿金的诉讼请求，却没有得到法院的支持。最高法院本想对此一锤定音，给忠实原则弄个“唯一正解”，在适用婚姻法的解释(三)最初的草案第六条曾规定:离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的“忠诚协议”主张权利的，人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的，应当予以支持。司法机关本想将合同法的一般原理运用于解决婚姻纠纷，但动了精英们的奶酪，精英皆叹：双方怎么能预先约定侵权的赔偿呢？这一解释既不容于合同法，又不容于侵权法，分明是个怪胎。司法机关又将奶酪还了回去，随后拟将这一条修改为:夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的，人民法院不予受理；已经受理的,裁定驳回起诉。谁知这又动了结发夫妻的奶酪：难道“出轨”不应付出代价？司法机关终于抵挡不住民意的汹涌。在2010年11月的征求意见稿和最终出台的司法解释中，“忠诚协议”的字眼最终消弭于无形。司法机关对“忠诚协议”沉默的理由是：争议太大。是啊，有效，无效，这是一个问题！如果基本的妥协无法达成，奶酪的分配就只能依了“语境论”的逻辑，让地方法院各自裁判了。

“忠诚协议”的效力问题可以搁置，“小三”的补偿问题可以让他们在忐忑中等待，也许这些都不过是婚姻生活中的小插曲，影响不了主旋律，但子女的问题却不能马虎。孩子要不要生，是个问题；孩子究竟是不是亲生的，也是个问题。《婚姻法解释（三）》的逻辑是：只要一方提供了必要的证据，另一方拒绝做亲子鉴定，就推定为提供了必要证据的一方主张成立。这大约是引发争议最小的条款，是啊，是不是您的孩子，鉴定一下不完了吗？不就一个现代版的“滴血认亲”吗？对待爱情，我们夹杂了太多的非理性；对待爱情的结晶，我们其实很理性——谁的奶酪科技说了算。

丈夫、妻子与丈母娘

“丈母娘看女婿，越看越欢喜”，“一个女婿半个儿”，这些民间俗语塑造了一个和蔼慈祥的丈母娘形象。但曾几何时，“丈母娘助推房价”论出炉，丈母娘的形象忽然演变为追求利益最大化的冷峻而理性的“经济人”。民众惊呼：“婚姻法解释（三）愁坏了丈母娘，乐翻了房产商”。更夸张的是，据厦门某房产网调查，《婚姻法解释（三）》一出台，八成男女购房计划“急转弯”，六成女性要“减少为家付出”，厦门更有一位“潮女”，列出了《婚姻法解释（三）》对各产业的冲击。

我们只要平心而论——尽管在这个狂欢的年代很难，就会发现，《婚姻法解释（三）》有关财产分割的适用规则中，出现的字眼是“一方”，“另一方”，“子女”，没有附加任何性别，《婚姻法解释（三）》不过是“对事不对人”地分配奶酪：婚前购房归一方所有——婚前购房既可能是男方，也可能是女方；父母为子女购房——既可能是男方的父母为子女购房，也可能是女方的父母为子女购房，但为什么丈母娘跳出来叫屈？为什么女性会站起来说冤？公公婆婆为什么不在场？男方为什么沉默？是男性占了便宜不敢卖乖吗？

专家们开始套用“社会性别”理论，说《婚姻法解释（三）》的字里行间尽管没有男方、女方的分别，但分明是男性的产品；民众搬出“风俗”论，结婚一般是男方购房，女方买日用品呀！更有精英援引自然法，“自动物界和原始人类社会始，筑巢建屋就是雄性和男性的职责”。“社会性别”论、“风俗”论，还有玄而又玄的“自然法”论，将购房压力不由分说地强加给男方，并要求司法机关本谦谦君子之态，尊重“社会性别”、“风俗”和“自然法”分配给男方的购房义务，但一旦涉及女性的权利，比如生育权、子女的姓氏，又高呼司法机关能动司法，矫正恶俗。“社会性别”论、“风俗”论、“自然法”论成了小孩手中的变形金刚，想让它是什么，它就成了什么，我们不过是在给自己的偏好罩上理论的光晕。当然，偏好只要不属于那些极端的情形，本可以超越对错，也无需诉诸逻辑。但最高法院的司法解释必须讲逻辑，那是司法的生命！逻辑不能苛责偏好，但偏好更不能改变逻辑。

在男方、女方之间，推而广之，在男方父母与女方父母之间的奶酪分配，就性别因素而言，司法机关是在罗尔斯的“无知之幕”下进行的规则解释，根本无法演绎出对女性的“巧取豪夺”。

婚姻法、司法解释与婚姻

最高法院《婚姻法解释（三）》本来也就是一件解释，不是一部立法。既然是一件解释，全国人大又没有启动监督程序说解释违宪，就应推定为合宪的解释。合宪的司法解释，其内容不过是法律含义射程之内的意蕴，最高法院不过加以呈现而已：奶酪在那里，解释它在那里，不解释它也在那里，解释和不解释，它都在那里。婚姻法2001年修改以来，司法实践其实一直在适用这样的规则，《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》、《上海市高级人民法院适用婚姻法解释二的指导意见》也明示了上述意蕴。从这个意义上讲，婚姻法解释（三）真的没有撼动奶酪，只不过是将法律的意蕴明白呈现之后撼动了人心。而且，婚姻法的内容多呈裁判法的面相，当事人只要不剑拔弩张，婚姻法不过是静静地躺在那里，夫妻尽可百般恩爱；即便夫妻偶有摩擦，只要双方能“一笑泯恩仇”，婚姻法也不会“强行插足”。婚姻法如此，司法机关对婚姻法的解释更是如此。《婚姻法解释（三）》多处出现“协议不成”如何如何的字眼，法院其实无须频繁出场。《婚姻法解释（三）》处理的多是婚姻的某种极端状态，多数婚姻也走不到这一步。所谓《婚姻法解释（三）》是家庭妇女的“挽歌”、“出轨男人”的“凯歌”之说，多出自对《婚姻法解释（三）》的误读。

在快餐式阅读的当下，我们甚至没有耐心将《婚姻法解释（三）》的某一条从头到尾浏览，只有那些具有强烈视觉冲击力的文字才能进入我们的眼帘，断章取义在所难免。于是，《婚姻法解释（三）》的部分条款就显得如此扎眼，如此另类，又如此吸引眼球。《婚姻法解释（三）》第十条第一款规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。”第二款规定：“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”我们就囫囵吞枣地将该条理解为：婚前一方贷款购房的，归一方所有，对其中的“协议处理”、“补偿”字眼视而不见，屡屡上演堂吉珂德的风车大战。

当然，《婚姻法解释（三）》可以是个噱头，商家可用以炒作。某房产网就预言，《婚姻法解释（三）》将导致房产交易井喷：以前结婚只要买一套房，但《婚姻法解释（三）》规定婚前购房归一方所有，所以现在结婚得买两套房。刚需翻倍，交易还不井喷！房产商的春天又来了！这不是对《婚姻法解释（三）》的误读，而是“蓄意的误读”。时至今日，房产交易数量在多数城市持续走低，并未见到房产商从《婚姻法解释（三）》中觅得多少利好。

在多数的婚姻中，夫妻双方、夫妻双方的父母都在齐心协力地将奶酪做大，而不是处心积虑地多分奶酪。即便到了奶酪不得不分的非常时刻，双方还可协商分配方案，实在反目成仇了，婚姻法准备了奶酪分配方案，《婚姻法解释（三）》不过是将这套方案解释得更详细而已，谁的奶酪也没动过。(作者为厦门大学法学院教授) 来源： 人民法院报

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