论医疗损害责任的完善思维导图

医疗同意书系指患方在诊疗活动中必须知情并能够承担有关风险的检查、治疗、用药等医疗合同书。医疗事业是一项高知识、高技能、高风险的行业，特别是在手术中，有许多不可预见的意外出现，医疗同意书的内容应当是医患双方对医疗措施过程中危险的确定和分担，是督促医疗机构及其医务人员充分履行说明告知义务及患者知情同意权的保障性制度，同时医疗同意书也是医方履行告知说明义务和患方行使知情同意权及承担医疗风险的证明文件。《侵权责任法》第55条规定了医疗告知说明义务和知情同意制度，第56条是适用此项制度例外情形的规定。但现阶段我国医疗体制中没有对医疗同意书的格式明确作出规定，不同的医院对医疗同意书的格式采取的要求也不尽相同，还需要进一步健全和完善医疗同意书制度。笔者认为，应该在《侵权责任法》中对医疗同意书制度进行增订，对医疗机构在实施手术、特殊检查、特殊治疗时履行充分告知义务以及向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况；对不宜向患者说明的，医方可以向患者的近亲属说明，取得患方书面意见，签订医疗知情同意书等内容进行补充增订，用法律的形式维护和发挥医疗同意书规范医疗行为的作用，以解决司法实践中出现的问题。

所谓共同损害是指“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。这是《侵权责任法》第12条对共同侵权的一般性规定。如果患者就诊于两个以上的医疗机构，涉及多个主体，造成医疗损害事实，因而就会发生医疗赔偿纠纷案件。这种类型的纠纷一般包括三种情况：一是先后就诊于多家医疗机构，出现了损害结果。如果因为多家医疗机构的医疗过失行为直接结合发生损害结果，则可以认定为共同侵权，要求各家医院承担连带赔偿责任。直接结合，即是指数人行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分都无法区分。二是医疗机构与雇佣的陪护人员共同侵权。需要注意的是这里所指的陪护人员必须是医疗机构负有对其管理责任，否则医疗机构不承担赔偿责任。三是根据《侵权责任法》第59条的规定，医疗机构使用不良药品、器械发生人身损害结果，医疗机构与生产者或者血液提供机构承担连带赔偿责任。后两种是间接结合的情况，不是共同侵权，理论上成为“不真正连带责任”。鉴于医疗共同损害责任的复杂性，建议在《侵权责任法》第七章中对这一类型的共同损害进行专门规定，使造成患者损害的多个医疗机构责任的更加明确化。

医师外出会诊是“会诊”的形式之一，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展范围内的诊疗活动。[3]按会诊范围可分类为：科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊、院外会诊等；按会诊形式可分类为：现场会诊和远程会诊。医院诊疗活动中，会诊是很常见的现象。一旦发生医疗纠纷谁来承担责任，这是很多医院都关心的问题。为规范会诊行为，卫生部经国家发展和改革委员会同意后出台了《医师外出会诊管理暂行规定》(2005年7月1日起施行)(以下简称《规定》)。该《规定》对会诊的定义、程序、规范、罚则等等都作出了明确的要求，规定了不得邀请会诊和不得派出会诊的情况，同时对发生医疗事故以后的处理也作出了规定。但是，该规定只是对医师外出会诊即院外会诊的情况作出的规制，对医疗机构科内会诊、科间会诊、急诊会诊、全院会诊造成患者损害的情况缺少法律规制。《侵权责任法》对医疗损害责任的规定中也没有涉及会诊制度。有鉴于此，为了进一步规范会诊行为及其法律责任问题，《侵权责任法》应当增订会诊制度。

我国《侵权责任法》仅用了11个条文对医疗损害责任制定进行规定，显得有些粗略难以具体操作。因此，应当在《侵权责任法》规定的基础上，以特别法的形式对医疗侵权行为进行专门的规制。但是，对医疗损害责任立法的名称问题众多学者提法迥异，有学者提出了《医疗过失处理法》的立法名称，还有学者提出制定《医疗过失责任法》和《医疗损害赔偿法》。《侵权责任法》确立的医疗损害责任概念摒弃了医疗过失和医疗事故的提法，适用《医疗过失处理法》和《医疗过失责任法》提法显然是不合理的。《侵权责任法》第15条规定的承担侵权责任的八种一般形式(可以单独适用，也可以合并适用)，再加上第22条精神损害赔偿和第47条惩罚性损害赔偿，我国侵权责任法中至少规定了10种责任承担方式。由此可知赔偿损失只是侵权责任承担的10种方式之一。如果医方在损害患者身体健康权的同时又侵犯了患方隐私权，医疗机构承担的责任就不止是赔偿损失这一种责任形式，还应当对患方采取赔礼道歉，消除影响，恢复名誉等措施进行救济。医疗损害责任的承担是多元责任形式，不限于损害赔偿，而采用《医疗损害赔偿法》的提法，只是侧重用于对被侵权患者造成的医疗损害进行的财产性补偿，不能够对患方受到的医疗损害采取全面有效的救济。因此，笔者建议，由最高立法机关制定专门的《医疗损害责任法》，这一立法名称与以往的各种立法名称相比更加合理准确。

《医疗损害责任法》可以采取总则、分则和罚则三部分构成的立法模式。首先，《医疗损害责任法》总则部分主要规定医疗损害责任的概念、立法目的、基本原则、调整对象和适用范围等问题。分则部分主要规定对医疗损害责任的基本类型，即分别规定医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任；对医疗过程中的医疗合同和非医疗合同关系的权利和义务作出具体规定，这部分是分则设计的核心内容，[4]规定医疗损害的预防与监督、技术鉴定、医疗机构和医务人员在医疗活动中的行为准则、医疗纠纷的解决途径、技术鉴定机构的法律地位和程序问题。最后，罚则部分主要规定医疗机构、医务人员及其鉴定机构违法时对患者承担的行政责任、民事责任甚至刑事责任。规定医疗损害责任的承担方式、医疗损害赔偿的计算标准、赔偿的项目和支付方式以及诉讼时效问题，还要对患方的违法行为或者违约行为进行法律规制。

《侵权责任法》关于“医疗损害责任”的规定受条文数量和内容限制，不可能对所有的医疗损害责任问题作出具体的操作性规定。由于医疗行为的专业性和复杂性的特点决定了在医疗纠纷诉讼时效的适用上以及诉讼时效的起算点的确定上做出特殊规定。《民法通则》规定的普通诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，因身体受到伤害而产生的特别诉讼时效，受害人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为1年。对医疗纠纷案件应适用特别诉讼时效，当医疗损害处于1至2年的时效期间时，为充分保障患方的合法权益提供各种救济措施。实务中法院对诉讼时效中止、中断的事由也不能过于苛刻，否则，不利于保护处于弱势地位的患方的权益。因此，笔者认为，以《侵权责任法》为基础制定《医疗损害责任法》，应当采取以实体法为主和以程序法为辅的立法体例，使该法在立法程序公正和审判方式改革方面总体上得到平衡，从而在程序上保证“以人为本”立法理念的实现。

注释:

[1]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第238页。

[2]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第635页。

[3] 薛峰、戴怡婷：《医师外出会诊的法律属性及民事责任研究》，载《广东社会科学》2009年第6期，第180页。

[4]非合同医疗关系主要包括医疗事务无因管理和强制治疗。医疗事务中的无因管理是医师在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为，这种行为在医患之间产生一种债权债务关系。强制治疗是国家基于社会集体防卫之目的，以行政强制措施，强制患者接受治疗的行为。参见艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005年版，第48-52页。

辽宁师范大学法学院副教授·艾尔肯

辽宁师范大学法学院·张榆