抵押权直接申请强制执行司法实践考量与执行程序构建思维导图

抵押权的实现,既是抵押权最主要的效力,也是抵押权人最主要的权利。1995年施行的《担保法》第53条明确了抵押权的实现通过协议或诉讼两种途径。2000年施行的《担保法司法解释》第130条对诉讼实现作了更为严格的限定，即对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。而2007年10月1日生效的《物权法》以第195条为代表，对抵押权、质权、留置权这一系列的担保物权的实现方式进行了突破，赋予了担保权人在担保物权的实现方式无法与担保人达成协议时，直接申请拍卖、变卖担保财产的权利。

《物权法》的这一改变源于央行的力主敦促，以便降低实现担保物权的成本，减短担保物权实现的时间，同时也利于节约司法资源。

二、司法实践考量

《物权法》实施已逾一年，但抵押权直接申请执行的突破性立法却在实践的适用中趋于平静。在整个福建省三级法院中未有发生一例这样的案件，而通过百度搜索引擎，全国仅有江苏省的沭阳县法院受理了此执行申请，现该案进入了评估拍卖程序。司法实践的漠然是由于权利人的忽视还是由于执行程序操作的障碍抑或是抵押双方除了抵押权实现方式无法达成协议外还存在着其他实体争议呢?带着这些困惑，笔者对福建省的商业银行进行了调研。调研结果详见表一。

调研对象是否申请抵押权强制执行/未实现的原因抵押权实现方式担保合同纠纷判决抵押合同有效的比例欠款纠纷判决支持主债务金额诉求的比例

建设银行福建省分行是，但法院不肯立案，无操作程序发起欠款纠份与抵押合同纠纷之诉基本上都有效基本上都支持

中国银行福建省分行否同上同上基本都支持，抵押人有异议的仅在“实现债权的费用”方面

工商银行福州分行否同上同上基本都支持

兴业银行福州分行是，缺乏立案依据同上同上基本都支持，特例发生在两种情形1、为了变更管辖法院故意算错;2、经办人员计算错误。

长城资产公司福州办事处否诉讼实现与申请公证债权文书的执行同上基本都支持

表一：商业银行抵押权实现的有关情况

通过以上的调研报告可以看出，目前各商业银行及资产公司仍主要通过传统欠款合同纠纷与担保合同纠纷之诉讼实现抵押权。而在此传统诉讼中，法院通过庭审辩论对抵押合同效力与主合同债务金额(担保金额)的确认基本与抵押权人的诉求相一致，例外的情形少之又少，这也侧面证明了抵押双方对于除抵押实现方式以外的实体争议较少，或抵押人的抗辩事由多不成立。因此，抵押权非讼实现程序大有用武之地。目前，许多商业银行都在积极地启动直接申请强制执行程序，但由于最高人民法院没有对具体的操作进行司法解释，执行程序难以衔接，导致了申请往往被法院拒绝。因此，程序的缺失是造成权利无法实现的根本原因。抵押权的实现最终落在执行程序的构建上。