民事诉讼程序之回避申请和执行手续思维导图

"回避程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利"，但在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是"不需要"，这个程序似乎成了没有意义的繁文缛节。造成回避制度形同虚设的原因在哪里呢?笔者认为主要在于这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性，回避制度没有落实到实处。

(1)有权申请回避人员的范围不明确。根据民事诉讼法第45条的规定，有权申请回避的人员仅限于当事人和法定代理人，其他诉讼代理人是否有申请回避权没有规定，有人主张，委托代理人只有在特别授权委托时，才可以代当事人申请回避。为了最大程度地保护当事人诉讼权利，笔者认为诉讼代理人可以不经当事人的授权而提出回避申请。

(2)当事人知情权没有落实。我国民事诉讼法规定的回避事由是以"关系"为核心内容的，这种"关系"能否被公开、多大程度地被公开就成为这种制度能否发挥作用的关键。对于适用简易程序的案件，法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名，即使适用普通程序的案件，法院向当事人送达了合议庭组成通知书，但对于当事人来说，那仅仅是一纸名单，对法官的简历、家庭成员和主要的社会关系等根本无从了解，当事人面对开庭时突如其来的是否需要申请回避的询问，往往只能当庭作出否定回答，所以必须全面公开法官的有关情况，落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内，将全院法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众，便于当事人及时掌握有无回避的情形，做好是否要申请回避的准备;在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时，将上述情况书面告知当事人，便于当事人监督和在提出回避申请时提供证据。

(3)对申请回避权的提出时效未作相应规定。民事诉讼法第46条第1款规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。审判实践中的通常做法是在庭审时询问当事人是否要申请回避，这种做法的弊端是显而易见的。首先容易使庭审中断，导致案件延期审理，浪费有限的司法资源。更为严重的是容易产生对立情绪，影响审判效果，申请回避的结果不外乎两种，一种是申请被驳回，另一种是申请成立。对于前者，容易使法官自觉或不自觉的偏袒另一方当事人，甚至因此挟嫌报复申请人，案件最终即使得到了公正的审理，也难免使申请人及旁听人员对公正性产生疑虑，产生不好的社会效果;对于后者，被决定回避的人员有一种当众亮丑感，使本人和旁听群众产生不满情绪，所以回避权应在庭前行使完毕。立法上可规定申请人至迟在第一次庭审三天前向人民法院提出，逾期则视为放弃，当然回避事由在事后知道的除外。这样做，还可以促使当事人积极找寻和发现回避情形，将回避制度真正落实到实处;同时也在一定程度上防止当事人对申请回避权的滥用。

(4)回避申请提出后应告知被申请的人员和其它当事人。我国民事诉讼法规定当事人的回避申请以口头或书面方式提出即可，笔者认为当事人还应根据相关当事人的人数提出申请副本，法院接到申请后应在一定期限内送达相关当事人并通知被申请回避的法官，他们有权进行答辩和解释，这样有利于迅速查明情况作出正确决定，同时这也是平等公正保护当事人诉讼权利的需要。

(5)决定回避的体制有待完善。无论是申请回避还是自行回避，都必须由有权决定回避的组织或个人决定。我国民事诉讼法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。笔者首先想指出这条规定在立法上的一个小小失误，适用简易程序审理的案件中的回避由谁决定呢?根据此条规定也应由审判长决定，可适用简易程序的案件中只有独任审判员而没有审判长，这从一个侧面反映了我国民事诉讼立法的不严谨和不成熟。其次这种决定体制也不科学：其一，在如此体制下，回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。其二，院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人不参加，但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾虑，所作出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此，意大利刑事诉讼法的规定值得我们借鉴，该法第40条规定，对于要求独任法官回避的请求，由法院决定;对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定;对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判厅决定。这种体制对于正确执行回避制度和保障程序的客观公正所具有的重要意义是不言而喻的。

(6)回避决定前，被申请回避人员可以采取紧急措施不妥。当事人提出回避申请后，法院作出回避决定之前，承办人仍应执行一定的职务，许多国家民事诉讼法有这样的规定。如日本民事诉讼法第42条规定，经提出排除或忌避的声请时，在就该声明所作裁判确定之前，应当停止诉讼程序，但关于需要急迫的行为，不在此限，我国台湾地区的民事诉讼法也有类似的规定。我国民事诉讼法第46条第2款规定，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。但这期间所采取的"紧急措施"是否都有效呢?法律和司法解释都没有规定，笔者认为这种情况应作具体分析：因为没有回避而影响措施公正合法性的，应裁定无效;如没有回避但措施经审查公正合法的，应予维持;但若有关人员故意不依法自行回避或对符合回避条件的申请故意不及时作出决定的，应裁定一律无效。笔者这样的分析明显是一种折中，甚至完全是一种猜测，问题的关键是被申请回避主体继续参与"采取紧急措施"是否合理?法国民事诉讼法典的规定很有启发性，该法第346条规定，紧急情况下，得指定另一位法官进行必要的办案活动。显然，让其它法官代替被申请回避人员去"采取紧急措施"更具合理性，更符合回避制度的理念和本义。

(7)回避决定救济程序应该加以改进。各国民事诉讼法关于回避决定救济程序方面的规定并无多大不同，只是我国民事诉讼法规定，对回避决定有异议的，申请人只能"申请复议一次"，而意大利刑事诉讼法规定，对回避决定不服的，请求者不论是否符合法定条件或程序，均可以向最高法院提出上诉，澳门民事诉讼法第312条规定，不论有关案件之利益为何，得就驳回声请之裁判向上一级法院提起上诉。相比较，我国民事诉讼法中这样的救济措施就显得软弱无力。前已论及，有本院院长或审判委员会作出回避决定就已不妥，依然由本院来进行审查复议就更不妥了。