浅论刑事诉讼证人权利保护和出庭作证激励机制的立法完善思维导图

证人不出庭容易造成侦查材料在庭审中大量用，法官不能不更加依赖于庭下阅卷，从而形成一种新的“庭审走过场”。随着法制的进程，这一现状已经到了非 改不可的地步了，而要达到这一目的，主要不能靠强制，而要通过证人权利和激励来实现，纵观国外立法，两大法系尤其是英美法系中的许多国家在证人作证制度上 的设计都充分体现了权利和义务相一致的基本法制理念，即证人在诉讼中履行作证义务的同时，当然也享有相应的权利。美国和德国的刑事诉讼法关于证人出庭作证 的规定是权利和义务的统一，大大保证了证人能及时出庭作证，提高了司法公正与效率。而我国的《刑事诉讼法》中关于证人权利和义务的规定，即不全面也不具 体，从而导致司法实践中证人出庭作证难的尴尬局面，因此有必要借鉴两大法系的有益立法经验以完善我国刑事诉讼和刑事证据立法。

我国证人出庭率低归纳起来原因有以下几个方面：(1)顾虑安全因素(2)考虑经济损失(3)没有法定责任(4)缺乏激励机制。此外，我国法律虽 然规定证人有义务作证的义务却并没有规定有必须出庭的义务，更没有不出庭作证的责任规定，反观法治比较完善的国家和地区，在证人拒绝作证上都规定有明确的 惩罚措施。比如物质罚款，秩序拘留，甚至以藐视法庭罪判处监禁等等。我认为我国刑事证据立法时应对证人权利及其保障机制设制上采取以下几点意见：(1)、 提高证人在刑事诉讼中的地位赋于其实体上的和程序上的权利(2)、设立有关证人及其近亲属的保护措施或制度，即：1、设立保险制度2、建立无偿诉讼制度 3、建立人身安全保护制度4、设立隐名作证制度5、在证人财产权利保护方面建立证人作证补偿制度6、建全证人拒绝作证的制裁制度

证人证言是一种适用最广泛的诉讼证据，也是核实和鉴别查明其它证据并使之更加确切的有效手段。现代立法的一项基本原则是直接言辞原则，它要求法官必须在法 庭上直接获取口证或言词辩论方式呈现的事实和证据作为判决的依据。司法具有亲历性，只有严格依据言辞原则，才有利于案件真相的发现，追求司法公正，应遵循 这一原则，有鉴于此①证人出庭作证是十分必要的。质证俗称对质，是指辩护双方通过庭上听取审阅核对辩认等方法， 对提交到法庭的材料的真实性，关联性及合法性作出判断，无异议的予以认可，有异议的当面提出质疑，其中言辞应该是质证的主要方式，质证必须通过证人出庭才 能得以实现，证人出庭作证是保护当事人充分行使诉权的需要。②我国《刑事诉讼法》规定证据应当庭出示，并由控辩双方质证，没有质证的证据不得作为人民法院 定案的依据。否则势必影响办案质量，侵害合法权益和诉讼权利，强调证人出庭能为当事人充分质证提供有效的法定场所和条件，使当事人质证权利得到充分的行使。证人不出庭作证，势必影响辩护权的行使，辩方没有机会接触证人没有机会当面询问，无法对其质证，实质上剥夺了被告人有效参与法庭裁判的过程。

证人出庭是保证证言真实性的需要，证人由于各种外界因素的影响，就其不解的案件情况所提供的证言，有可能不真实或不完全真实，有时甚至是错误的或纯属伪证，在开庭审理过程中，如果采取直接言词的作证方式则能有效地避免这种情况，提高证人证言的客观真实性，此外，③从心理学的角度分析， 证人不出庭而仅提供书面证言，则可能是轻率地不负责任地提供情况，如果证人出庭直接面对法官和控辩双方，容易唤醒其道德责任感和法律的良知，从而作出忠于 事实和法律的陈述，减少虚假证词和伪证现象的发生，而且证人出庭对持有饶幸心理的被告人也会产生较大的心理压力，使其不敢歪曲事实。

证人出庭是法官正确认证的需要，法官单单依靠传来证言较难分辩其真伪，只有在证人出庭作证的情况下法官才能在充分听取控辩双方对证人的质询后，对证人的言辞形成较为全面的看法，进而对证言的证明力作出科学的判断。

④然而据有关数据统计证人亲自出庭作证的情况不容乐观，仅有5%证人出庭给刑事诉讼的公证性蒙上了一层阴影。公正且正确的裁判有赖于案件事实真相的 发现，证人仅提供书面证言而不出庭接受法官以及控辩双方的询问，不利于查明案件事实，书面证言是单方面收集的，容易有偏向性，甚至是伪造。证人不出庭容易 造成侦查材料在庭审中大量用，法官不能不更加依赖于庭下阅卷，从而形成一种新的“庭审走过场”。

⑥再如德国刑事诉讼法对证人出庭作证，同样也规定了权利义务，其中规定无论证人在审判之前是否已经向警察或检察官、预审法官作过陈述，也都应在审判 时到庭作证，这是一条证人履行作证义务的强制性规定，只有在以下几种情况下才例外：第一、证人鉴定人或共同被控人已经死亡，发生精神病或居所不能查明的。 第二，证人鉴定人或共同被指控人因患病虚弱或其他不能排除的障碍。证人、鉴定人或共同被指控人在较长时间或不定时间不能参加法庭审判的。第三，因路途十分 遥远考虑到其证词意义，认为不能要求证人到庭的。第四，检察官、辩护人和被告人同意宣读的。第五，对于联邦议员议会或联邦政府叫政府的成员如果他们已经在 审判之外接受过询问的不能传唤出席审判程序。

⑧(2)只规定不在法庭审判中对证人发问的时候审判长认为发问的内容与本案无关时的问题，有拒绝回答的权利。更没有规定证人有及时自陷于罪的特权。

(3)没有赋予证人享有经济补偿的权利，因而缺乏对证人财产权益的保障，这同样是证人不愿出庭作证的另一重要原因。

(4)我国刑事诉讼法对证人的保护措施基本上是事后惩罚性的，缺乏事先保护或预防性保护，即便如此有些措施的规定还存在不协调一致的地方，比如刑事 诉讼法第49条规定对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、欧打或打击报复构成犯罪的追究刑事责任，⑨而刑法第308条则将保护对象限于证人。这就使得对证人近 亲属的刑事保护在实体法中失去了法律依据。

我国证人出庭率低归纳起来原因有以下几个方面：

此外，我国法律虽然规定证人有义务作证的义务却并没有规定有必 须出庭的义务，更没有不出庭作证的责任规定，既然如此“多一事不如少一事”。从经济学的角度看，证人不出庭是证人作为“经济主体”进行损益比较之“理性” 选择的结果，出庭会遭受不利而不出庭却并无任何实质损害后果，反观法治比较完善的国家和地区，在证人拒绝作证上都规定有明确的惩罚措施。比如物质罚款，秩 序拘留，甚至以藐视法庭罪判处监禁等等。

这些制度有于改变证人出庭的损害比较之预期，使得证人拒绝出庭作证的不利后果尽可能大于出庭的风险从而激励证人出庭作证，但是，这只是负面的激励， 因此仅靠强制证人出庭作证，那么很多潜在的证人就会选择隐藏这一途径，不让公检法机关和律师知道自己是可以提供案件真实情况的证人。以避免被强制出庭，这 样就会画虎不成反类犬，连书面证言都无法获得了，更不利于案件真相的发现。证人出庭的关键是证人出于自己的意愿主动配合说明，司法机关是无法强制一个否认 自己看到案发经过的公民出庭的，这里特别需要的是证人对司法机关的配合与诚意，不能再以“同情”“不允许”来强调我国不具备建立证人保护制度的条件。否则 证人拒绝作证的现象就难以从根本上得以遏制。

值得思考的是，⑩在我国民事诉讼领域中自2001年最高人民法院根据民事诉讼的特点，结合民事诉讼证据运用的现状，颁布了《关于民事诉讼证据的若干 规定》，该《规定》打破了以往在民事诉讼中证人出庭率低，尽量使用书面证人证言材料的局面，该《规定》第55条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质 询”，如果证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或通过双向视听传输技术手段作证。这里的“证人确有困难不能出庭”是 指以下情况①年迈体弱或行动不便难以出庭的②特殊岗位确实无法离开的③路途特别遥远，交通不便难以出庭的④因自然灾 害等不可抗拒的原因无法出庭的原则⑤其它无法出庭的特殊情况。通过确定证人，必须出庭的原则，附之以严格例外情形。从该《规定》实施以来，民事诉讼中证人 出庭率大大提高。还有一些城市为了保护证人出庭审判的财产损失还规定了经济补偿的措施，我国的刑事诉讼立法是否也应结合刑事诉讼的特点制定适宜的证人出庭 与保护规定呢?为了弥补刑诉讼法中关于证人权利保护的立法空白，⑾在深圳市某区检察机关办理的一件案件中，就对证人出庭的保护作出了首次大胆的尝试，使证 人安全顺利地完成了作证义务，在证人多次遭到人身威胁的情况下，对证人进行二十四小时全方位保护，在保护期间，证人的情绪稳定，积极配合工作，该举措再一 次引起司法界对证人出庭和保护制度的重视与探讨。