完善刑事回避制度的一点思考——以麻广军妨害作证案为例思维导图

许某涉嫌强奸一案(以下称“许某案”)由内蒙古宁城县检察院向宁城县法院提起公诉。内蒙古松苑律师事物所律师麻某作为被告人许某的辩护人参加了2003年5月22日的庭审。许某案的证人因在庭审中改变关键性证言证明许某没有作案时间于2003年5月和2003年10月被宁城县检察院会同宁城县公安机关反复抓获、释放。2003年12月31日宁城县检察院以麻某指使许某案的证人在法庭上出具非法证言涉嫌构成妨害作证罪向宁城县法院提起公诉。麻某涉嫌妨害作证案(以下称“麻某案”)经法院审理，最后宣布麻某无罪[1]。

作为社会公正的核心和关键，司法公正包括实体公正和程序公正两方面的基本构成要素，其中程序公正又分为主观层面的公正和客观层面的公正 [2](P599)。客观层面的公正要求国家权力行使主体在遇到与自己的利益发生或者可能发生冲突的案件时，不能继续参与案件的处理，这就构成了刑事回避制度的法理基础和价值取向。

根据我国刑事诉讼法关于职能管辖的规定和上述的案情介绍，我们发现，一方面麻某案和许某案的侦查机关都是宁城县公安局，公诉机关都是宁城县检察院;另一方面麻某案和许某案具有密切的关联性和明显的利害关系，体现在麻某案的存在以许某案的先行存在为前提，两案件具有时间上的继起性特征;麻某能否构成犯罪将决定许某案证人的关键性证言的真实性，进而决定许某是否构成犯罪，即作为控诉一方的宁城县公安局和宁城县检察院在麻某案中的成败将决定在许某案中的成败。显然，这两个方面与刑事回避制度的法理基础和价值取向强烈悖反，难以符合程序科学的要求，使得麻某案的处理不可避免的存在可以苛责的瑕疵。

但是，上述瑕疵的存在与我国刑事诉讼法对整体回避问题缺乏明确的规定密切相关。根据我国现有法律规定，刑事回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事回避制度实质上是一种个别回避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。置言之，我国目前的刑事回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。

1.语境分析。宪法2004年修正案把“国家尊重和保障人权”条款写进宪法文本。我国宪法的效力最高性原则使得文本意义上的人权保障条款成为除宪法以外的其他一切立法文件也将担负使文本意义上的人权保障条款由抽象状态转化为具体状态、由必要状态转化为可能状态和由理想状态转化为现实状态的任务。由此，在司法改革和刑事诉讼法再修改的历史语境中，刑事回避制度也必须以人权保障为基本的指导思想进行相应的调适。刑事诉讼法视野中的人权保障是指国家在以法律形式确定纠纷解决机制时，要尽可能全面的确认公民的正当诉讼权利，要尽可能有力的促使国家权力行使主体积极的保障公民正当诉讼权利的自由且充分的行使，要尽可能严格的保证国家权利行使主体不妨碍公民行使正当诉讼权利。由此不难发现，要实现刑事诉讼法视野中的人权保障，必须以司法公正的实现为基本前提和逻辑起点。以客观方面的公正为法理基础和价值取向的刑事回避制度须以宪法的修改为调适依据，并以人权保障为基本立场进行相应的完善。

2.路径选择。解决整体回避问题至少可以从建构回避制度和完善管辖变更制度两个路径进行。前一作法指打破我国刑事回避制度的既有框架，将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度建构相关规则解决整体回避问题。后一作法指维持我国刑事回避制度的既有框架，通过完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。

[1]《中华人民共和国民法通则》