强制执行之拍卖与变卖思维导图

在实践过程中可能出现部分当事人串通损害逃避债务、利用司法权侵害其他人的利益或得到其他不正当目的等问题，为防止此类问题，使得抵押权的实现既符合立法本意，快捷地实现抵押权，又不至于损害其他债权人权益，保证了法律公正。笔者认为应当在进入实质性强制执行程序后进行30天的公告公示。公示的内容包括许可拍卖、变卖裁定及拟将对财产采取的强制执行措施，并告知当事人和利害关系人有提出异议或另行起诉的权利。

笔者认为，这30天的公告程序并不会延长抵押权实现的时间。因为在实践中，财产变现从查封至最后的拍卖，往往需要三四个月左右的时间。因此，在采取抵押财产的变现措施的同时，对抵押财产的抵押权问题进行公告，既可以保障程序公正，又不影响财产的变现效率。

在法定公告期内，如果抵押人或其他权利人对抵押合同或抵押物的实体权益有争议，则可以依照修改后民诉法第204条规定，提出异议或启动异议之诉，或直接提起抵押诉讼。

非讼程序原则上是未通过言辞辩论对实体权利进行审理，因此作为执行根据的许可拍卖、变卖裁定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。所以诉讼程序的启动，而不论当事人或利害关系人是提起异议之诉还是提起抵押合同纠纷之诉都将会阻断非讼实现程序。此外案件如存在实体争议也会导致抵押权非讼程序终结。

另一方面，是否实体上存在争议都会导致抵押权非讼实现程序的终结呢?笔者的答案是否定的。传统的大陆法系对诉讼与非讼进行严格的区分，形成民事纠纷司法审判的诉讼与非讼二元格局。诉讼非讼二元论模式有其本身的缺陷，在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下，仍要求其另行启动诉讼程序，对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担，有违程序经济原则及程序利益保护原则，无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能，未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据，并减少执行程序的困扰。因此，笔者认为，不应以当事人或利害关系人一有实体争议就轻易地终结抵押权非讼实现程序，而应通过听证审查或是执行异议审查的方式，交错适用诉讼法理，对某些实体性事项进行判断，高效却不失公正地做出审查裁定，启动或继续执行程序。

此外，要特别说明有其他债权人申请参与分配的问题。如果其他债权人对于抵押权、抵押顺位等问题无异议，执行法院也做出执行依据时，其与其他的执行案件无异，按抵押顺位和债权比例清偿，债权未到期的，先予提存。如果其他债权人对于抵押权是否合法存在，抵押顺位等实体性问题有争议，并提出异议，经初步审查却有依据的，抵押权非讼实现程序也终结。

法律的权威与确定力就在于权利得以行使，义务须以履行，权利之侵害得以保障，义务之逃避须以惩罚。然，由于一些程序、制度的缺失，部分权利也将流于形式，如将近施行十年之久的《》第286条规定的承包人不动产留置权在实践中就无法行使。为了避免抵押权人直接申请执行抵押物的权利仅停留在表面，就要尽快构建抵押权非讼实现执行程序。

[1]《上海市建筑市场管理条例》 第两百八十六条