民事执行依据范围之探讨思维导图

[关键词]强制执行 执行依据 抵押权

强制执行是实现债权人债权的活动，债权人在申请执行前，需要先取得一种文书，以确定其债权的存在及范围。针对这种确定债务人所负给付义务内容，并得由执行机关据以执行的法律文书，在我国民事诉讼理论界并未形成统一的定义。有的学者将其定义为执行依据、执行根据，也有的学者认为应称其为执行名义。2007年10月28日通过的《民事诉讼法修正案》对此问题也未给出明确定义。在最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第三稿)》中采用了“执行名义”的定义，理由为其含义较“执行根据”、“执行依据”更加准确，因为执行根据、执行依据作为法律术语与据以执行的法律术语并非一一对应的关系，在使用中经常会引起误解。而在最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》中又将其改为“执行依据”，理由为一直使用执行依据的习惯。故而本文在此也采用执行依据的概念。

根据我国相关法律的规定，我国现行的民事执行依据种类主要有：法院制作的生效判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书以及法律规定由法院执行的其他机关做出的执行依据，如：仲裁机关做出的仲裁裁决、公证机关做出的具有强制执行效力公证债权文书、依法应由人民法院执行的行政机关做出的行政处理决定书和行政处罚决定书。

从世界各国关于执行依据的立法状况来看，近年来有一个令人欣喜的趋势便是各国都扩大了执行依据的范围。我国民事诉讼理论界也普遍认为需要扩大我国民事执行依据的范围，其出发点主要是从执行请求权的理论入手。强制执行法是实现民法上请求权的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可以还原为实体法上的债权请求权。但是，物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行的问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少个层次，执行依据自然应当具有层次性。笔者赞同这种观点。在此理论基础上进而主张将人民法院许可拍卖担保物的裁定作为民事执行依据。

首先，从担保物权的性质来看，担保物权是一种物权，权利人可以直接对物的价值进行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。抵押权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。

转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net事实上，我国立法上的变化已经肯定了这种观点。我们先来看两条法规：1995年实施的《担保法》第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。2007年实施的《物权法》第195条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产获得的价款优先受偿”。第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据新法优于旧法的原则，从今年10月1日以后，如果出现抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而无需先向人民法院提起诉讼。该《物权法》第195条第2款的规定充分肯定了担保物权的物权性质。

可见，我国民事实体法中已经对担保物权的实现方式做出了明确规定，即担保物权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请执行担保标的物，而在我国民事诉讼执行制度中并没有相关规定，执行依据中也并未将其作为执行依据，具体如何操作亦未规定。根据有权利就有救济的原理，应当规定此类具有物权性质的法律文书可以申请法院强制执行。

其次，针对如何具体操作，有学者主张，“抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行”。笔者认为，根据物权法的相关规定，抵押权可以分为强制登记的抵押权和任意登记的抵押权。所谓强制登记的抵押权是指应当办理抵押登记的抵押权，抵押合同自成立即生效，产生债权效力，而抵押权自办理登记时设立;所谓任意登记的抵押权是指抵押权自抵押合同成立生效时即设立，登记只产生对抗第三人的效力，而不决定抵押权的设立与否。

笔者认为，我国台湾地区的相关规定值得我们借鉴，即“抵押权人须声请拍卖抵押物裁定，以此裁定为执行名义始可据以强制执行拍卖标的物”。由最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》已经采取了相近似的作法：将抵押权人申请执行的依据设计成人民法院做出的许可对担保物进行拍卖的裁定书。换言之，抵押权人向人民法院申请对抵押物进行拍卖，由法院审查抵押权是否有效成立(可以通过审查抵押合同或“登记簿”来确定其抵押权是否有效成立)、是否存在违反国家禁止性、强行性规定的情况。在抵押权有效成立，并不存在违反国家禁止性、强行性规定的情况下，法院应当做出许可对担保物进行拍卖的裁定书，抵押权人凭此裁定书即可以启动强制执行程序。该种作法较直接将抵押合同或“登记簿”作为执行依据更符合法理，更科学，更便于法院操作。

另外，需要注意的是，由于强制登记的抵押权在抵押合同成立生效之时并未生效，所以法院在审查抵押权人的申请时，应当是审查抵押权是否生效而非审查抵押合同是否生效(尽管任意登记的抵押权自抵押合同成立生效时设立，为了便于审查，所以确定为统一标准)。再者，根据我国《物权法》的相关规定，债权人并不总是抵押权人。以动产质押合同为例，排除合同效力瑕疵的情形，质押合同成立即生效，但是《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时生效”。换言之，在未交付质押财产且质押合同已生效的情形下，“债权人”与“质押权人”是不统一的，因为此时质押权还未产生，也就没有所谓的质押权人。

引用法条