解析浮动抵押的执行程序思维导图

浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度

浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押的概念来源于英国衡平法院在司法实践中发展出来的一种特殊的抵押制度。

浮动抵押制度主要有四个特点：一是浮动抵押将企业全部财产设定一个抵押权，只进行一次登记;二是标的物具有广泛性和浮动性。广泛性在于抵押物的财产类型通常不受限制，既可以是现有的财产，也包括将来取得的财产。浮动性是浮动抵押的本质性特征，是指作为抵押物的财产具有流动性;三是浮动抵押确定之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，可以在正常经营过程中使用、收益和处分抵押物。浮动抵押制度可以通过维持抵押人对抵押财产的经营自主权，保护抵押人生产经营活动;四是因法定或者约定的原因，浮动抵押权人通过行使抵押权可以将浮动抵押转化为固定抵押，这个过程称为浮动抵押的固定化，英美法称为“结晶”。

抵押权的非诉执行

物权法第一百九十五条第一款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。该条规定适用于所有的抵押行为，因此浮动抵押权的实现分为抵押的实行、诉讼执行和非诉执行三类。抵押的实行是由抵押权人自己与抵押人通过协商的方式自行解决，诉讼执行是抵押权人通过诉讼取得生效判决后由人民法院实现抵押利益，而非诉执行即是不经审判径行以真实有效的浮动抵押权利直接申请人民法院执行，其执行的基本方式是拍卖和变卖确定的抵押物，这就是非诉执行的主要内容。

普通抵押的非诉执行依据是人民法院作出强制执行裁定的根据，既可以由法律文书来证明，也可由私权凭证来证明。后者要通过法律的特殊许可，但并非是指依据是强制执行裁定自身。私权凭证要充分证明抵押的真实有效，首先要提供书面抵押合同，涉及不动产和特殊动产的还须提供登记证明，此外还应就债权的真实有效提供相应证据。

将私权凭证作为执行依据，与诉讼执行的差别就在于执行依据是否经过两造对抗和法院居中裁判，因此，非诉执行和诉讼执行程序设计理念上的差别，就在于要对执行依据进行实质审查。法院对抵押权人的申请仅对抵押的真实有效进行实质审查，而对于主债权进行形式审查。审查后作出的强制执行裁定，属于终局裁定。

在抵押合同中，其当事人应当就是执行程序的当事人，这点在债务人提供抵押物场合当无疑义，但在第三人提供抵押物场合，债务人应否成为当事人，殊值考虑。本文认为，抵押非诉执行的中心工作就是对抵押物的拍卖和变卖，此外无他，与抵押人的利益直接相关，并不执行债务人的财产，一定程度上债务人是从中受益，所以无须列债务人为被执行人。债务人的异议，可以作为案外人的执行异议对待。

浮动抵押的强制执行

浮动抵押的强制执行分为诉讼执行和非诉执行两类。

其一，经由诉讼而执行抵押物。因诉讼而强制执行抵押物，执行依据是人民法院的法律文书。与抵押物的非诉执行有所区别的是，就诉讼而言，依据主债权和担保物权的主从关系应当在诉讼中一并处理的原则，法院解决的是主债权的实现问题，有可能涉及债务人、抵押人和其他被告的所有财产，完全超越抵押物的范围，也不仅仅是拍卖和变卖，实际上就是一个普通的执行案件要用上全部的执行措施和执行程序。

其二，未经诉讼的强制执行。物权法第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，由此，浮动抵押存在非诉执行问题。因此，申请人的私权凭证，并不仅仅是浮动抵押合同文本，而是证明浮动抵押真实有效的所有法律文件，包括主债权合同、浮动抵押合同书面协议、双方主体资格证明、登记证明、抵押物确定的法定或约定事由证明。

执行程序的具体设计问题，由于浮动抵押涉及到“结晶”时企业财产的确定问题，所以浮动抵押的执行程序尚有不同于普通抵押之处。不用规定独立的浮动抵押非诉执行程序，较为妥当的方法是，在抵押物非诉执行程序中规定浮动抵押特别程序。

因此，人民法院立案受理浮动抵押后即应当裁定查封或者扣押抵押人所有生产设备、原材料、半成品和产品，裁定送达三日内并应当确定抵押人现有的上述财产。经申请人申请、提供担保，并可以就企业的账目进行审计，查明浮动抵押财产的变动情况，就其不适当的抵押物变动进行裁定。与普通抵押非诉执行程序不同，这是一个必经程序，在相关的程序设计中尤其要加强这方面的规范。

根据物权法及有关司法解释，抵押物的处置应首选拍卖。拍卖是以公开竞价的方式将特定财物或者财产权利转让给最高应价者，无论是依照拍卖法的任意拍卖还是人民法院强制执行程序中的拍卖，理论上一般被认为仍属于私权行为，还是从抵押人处移转抵押物给买受人。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条将移转所有权的义务归于法院，似有不妥。特别是根据物权法第二十八条的规定，法院裁定拍卖成交后，抵押物的所有权即已经归属于买受人，买受人此后行使所有权人的权利，是向抵押人行使物的权利，而不是向法院行使物的权利，同时买受人应当承担相应风险。

所以，在裁定拍卖成交后，法院应当监督抵押人将抵押物移交给买受人或者为买受人行使物上请求权提供方便，这并不需要再作出裁定，而是通知抵押人履行义务，相关情况记入笔录。如果抵押人拒绝或者怠于履行义务，则按妨害执行处理。

引用法条