WTO争端解决机制是诉讼机制更是合作平台思维导图

●要使条约文字变成真正的贸易利益，必然还有许多工作要做，包括按照国际游戏规则诉诸诉讼手段。

●WTO当然是利益角逐场，然而与单纯的实力政治不同，现行体制正在向合作理性回归。

中国自入世以来不知不觉已经多次卷入WTO诉讼。

WTO《争端解决规则与程序谅解录》(DSU)被公认为是乌拉圭回合谈判的最重要的成果之一，该谅解录所确立的强制性司法诉讼程序使得WTO争端解决机制备受关注，成员提交WTO争端解决机构(DSB)裁决的贸易争端也与日俱增，不少发展中国家对争端解决机制甚至表现出相当的热情。

发达国家作为争端解决机制的传统用户也继续“唱多”国际诉讼，如美国新任贸易代表柯克最近就表示美国将加大力度维护其在多边贸易体制下的利益，必要时将毫不犹豫提起WTO诉讼以解决美中贸易争端。

争端解决程序

在WTO体制下，一个完整的争端解决程序包括以下四个环节：磋商、专家组程序、上诉程序、裁决的执行监督程序。

磋商

根据DSU的规定，WTO成员因其他有关成员违反相关涵盖协定或其他原因而遭受利益丧失或损害时可以向有关成员提出磋商请求。磋商请求须以书面形式提出，其中应说明理由，包括列明被诉措施及相关法律依据。对于起诉方的磋商请求，被诉方应予积极回应，并适时进行磋商。磋商的主要目的是通过沟通使当事人对争端所涉及的事实情况、法律问题及彼此的立场有一个较好的了解，并在此基础上达成双方满意的解决办法。

在WTO框架下，磋商并非可有可无，而是整个争端解决程序的有机组成部分和必经阶段。成员一旦提出磋商请求，实际上即是正式启动WTO争端解决机制。

值得注意的是，与传统的双边磋商或贸易谈判不同，这里的磋商带有较为明显的多边色彩。这主要体现在以下几个方面：首先，磋商请求及磋商中达成的和解方案均须通知WTO争端解决机构及相关的理事会和委员会，对和解方案WTO任何成员均可发表意见，也就是说，磋商实际上从一开始就受到多边的监控和约束;其次，磋商并非仅限于起诉方与被诉方之间，对磋商事项主张有重大贸易利益的WTO其他成员(第三方)征得被诉方同意后亦可加入磋商;再次，就磋商的程序事项而言，DSU有一些硬性要求，磋商各方必须遵守。例如根据DSU的规定，在起诉方提出磋商请求后，被诉方通常须在10天内作出回应，并在不超过30天的期限内善意地进行磋商，以达成双方满意的解决办法。此外，WTO还直接为争端各方提供斡旋、调解和调停服务，当事人在磋商阶段即可随时要求采用，必要时WTO总干事亦可依职权为之。

当然，磋商的具体方面及能否成功最终仍取决于当事人的意愿。若磋商不成功(包括被诉方未在规定期限内进行磋商或调解失败)，则起诉方可直接要求转入专家组程序。

专家组程序

从专家组程序开始，WTO争端解决程序进入裁判阶段。

专家组的设立是自动的。根据DSU的规定，只要起诉方提出请求，则专家组最迟应在该请求首次列入DSB议程之后的DSB会议上设立，除非DSB一致决定不设立专家组。这就是所谓“反向一致”原则。这一原则使得WTO对成员间的贸易争端事实上享有强制司法管辖权。实践中专家组通常是在提出磋商之后的60天至90天内设立。专家组设立后，即可着手组建。专家组一般由3人组成，可从WTO秘书处置备的专家名单中遴选，具体人员组成多由WTO总干事在个案基础上与有关方面磋商后决定。任职专家有专业性、独立性等方面的要求，通常是国际贸易法方面的资深官员或专家学者。

专家组的职能是对提交其审议的事项从事实及法律方面作出客观评估，形成裁判结论，以协助DSB履行其依据相关涵盖协定提出建议或作出裁决之职责。专家组的具体审理范围须以当事人的诉讼请求为限。

专家组的具体裁判过程大致包括以下几个步骤：(1)事实调查。包括开庭审理及其他调查取证活动。专家组通常提供两次开庭机会，争端各方有权在开庭前在专家组指定的期限内提交书面陈述，并在庭审中进行口头陈述或辩论。专家组程序中有第三方参与的，第三方亦享有书面及口头陈述权。除此而外，专家组还享有广泛的庭外调查取证自由，有权从其认为合适的渠道获取相关信息、技术建议或专家鉴定意见。(2)合议。专家组在掌握必要的事实信息的基础上秘密进行合议。(3)报告发布。包括初始报告、中期报告及最终报告。专家组在审议争端各方的陈述和辩论意见、完成事实调查之后，先将其报告草案中的事实描述性部分发给当事人，后者应在专家组指定的期限内提交书面评论意见。期满后专家组再发布完整的中期报告(包含事实认定及裁判意见)，供当事人评论。当事人有不同意见的，可在规定的期限内书面提出，请求专家组复议或与各方再次开会讨论。当事人未再提出新的评论意见时，中期报告即视为最终报告，向全体成员公开发布。

对专家组报告，当事人可提出上诉。未上诉的，根据反向一致规则，专家组报告即应由DSB自动通过。

上诉机构程序

上诉程序是WTO的一个创新。DSB设有由7人组成的常设上诉机构，具体上诉案件每次由其中3人审理。上诉机构成员任期4年，可连任一次，任职资格上有较高的专业性及独立性要求。

上诉机构主要负责法律审，也即仅限审查当事人上诉涉及的专家组报告中的有关法律问题和法律解释。上诉审议通常秘密进行。上诉机构的裁决亦采报告形式。经过审查，上诉机构对专家组的法律结论可分别情形予以维持、修改或撤销。

上诉机构报告为终局裁决，经DSB自动通过后争端各方即应无条件接受。

然而，另一方面，WTO争端解决程序并未就此完结：由于国际贸易争端的特殊性以及无论是专家组还是上诉机构报告往往仅限对被诉措施的违法性作出认定及建议败诉方使该措施符合相关涵盖协定，而对败诉方如何执行裁决和建议语焉不详，因此，有关成员是否、何时及如何执行DSB的建议和裁决往往悬而未决，并可能导致纷争再起。由此引发出颇具特色的、复杂的执行监督程序。

执行监督

平心看待中国的涉案

中国入世8年来已卷入多起WTO案件。其中中国为原告的案件4起，主要是针对美国的贸易救济措施;中国为被告的7起，主要是美欧等成员针对我国进出口关税、补贴、知识产权保护、金融信息服务等贸易事项提起的指控。此外，中国还在许多案件中以第三方身份参加诉讼。从案件结果来看，有胜诉的，有和解的，也有败诉的。

这些案件或许给人一种复杂的感觉。尤其是败诉的案件，目前在国内已引起种种议论。涉世案件的发展趋势是什么?案件不断攀升的势头应否及能否得到控制?败诉又意味着什么?WTO诉讼到底能带来什么?一句话，究竟应如何看待WTO争端解决机制?

应该说，有这样那样的疑虑是可以理解的。虽然中国涉世案件绝对数量上并不算多(不仅低于发达国家，也低于许多发展中国家)，但这些案件对中国有着不一样的意义。以主权者身份频繁参加国际诉讼毕竟是一种全新的尝试。

然而迈出这一步也是历史的必然。中国入世的过程曾经异常艰难，入世之后自然也不会完全是坦途。要使条约文字变成真正的贸易利益，必然还有许多工作要做，包括按照国际游戏规则诉诸诉讼手段。几年前人们还在抽象地谈论WTO对各行各业的挑战和贸易自由化的好处。曾几何时，这些正在被实实在在的诉讼所取代。可以预见的是，随着中国经济的发展和对外开放的推进，中国涉世诉讼必将进一步增加，并且这种诉讼无论是对政府经济政策、国内法的实施还是对企业利益和竞争力的提升都将会产生广泛而深远的影响。

WTO争端解决机制：是诉讼机制，更是合作平台

诉讼几乎是不可避免的。有诉讼及诉讼分胜败均不是问题，问题是如何看待这种诉讼。实际上，WTO争端解决机制并非纯粹的诉讼机制，而是兼具合作平台的意义。

一方面，争端解决程序的高度弹性表明现行制度框架并未将其作为纯诉讼机制来对待。前已述及，WTO争端解决机制具有较强的司法特征，但这并不意味着WTO成员只能按照固定的诉讼模式穷尽所有诉讼步骤和手段以解决争端，也不意味着一旦裁决作出当事人必须像通常执行法院判决那样严格地不折不扣地执行。事实上无论在诉讼模式还是裁决的执行方面WTO成员均享有充分的自由。DSU的许多规定(包括诉讼四阶段)不过是作为默认程序，当事人完全可另作约定或安排。如当事人无须用尽诉讼四阶段，磋商阶段能达成协议的，案件即告了结而无须进入正式裁判阶段。即使进入裁判阶段，当事人仍可、专家组亦应尽可能促成和解。诉讼中起诉方甚至可随时要求中止专家组的工作。在执行阶段，当事人可约定执行的合理期限，可通过双边谈判达成彼此满意的补偿方案。从实际情况来看，由于这些可能性的存在，执行打折扣甚至根本不执行的情况并不少见。如在FSC案中美国直到执行的合理期限届满后49个月才执行。在加拿大/巴西飞机补贴案中，双方根本不执行，结果均被授权报复。再如许多案件中当事人的执行办法是以某种新措施进行补救，而并不直接撤销被诉措施，由此往往引发是否存在有效执行措施的争端。美国的贸易补救法案经常被诉，美国也屡屡败诉，但其被诉法案照样大行其道。

另一方面，WTO争端解决机制对多边合作的强调和依赖却有增无减。这主要体现在：其一，根据DSU的规定，成员间贸易争端须纳入DSB多边体制解决，在多边程序作出处理之前任何成员均不得采取单边行动，比如不得单边认定对方违法、不得单边决定采取报复措施等;其二，这种多边体制具有高度的实用性，成员基于利益丧失或减损的考虑即可提起争端解决程序，而并不受被诉措施是否违法或是否有实际损害的影响，专家组及上诉机构在实际裁判时也并非总是拘泥于法律条文。事实上，专家组及上诉机构的许多裁决表明，规则并非僵硬的、一成不变的，而是可以讨论的、可以谈判的，甚至可以改写的，当然，前提是要在多边的程序框架内进行。这实际上是鼓励成员积极利用DSB多边体制，导致几乎任何问题均可以提交DSB讨论。DSB处理过的许多案件就并无相当的实际贸易量基础，如荷尔蒙案、海龟案、美国伯顿案、301条款案等。此外，值得一提的是，与以前GATT时代发展中国家很少诉诸争端解决机制不同，目前许多发展中国家在采用WTO争端解决程序方面相当活跃，有的国家还试图通过在DSB的胜诉来强化其在多哈谈判中的地位。

可见WTO争端解决机制是一种诉讼机制，更是一种合作平台。在这里，合作、协商、谈判甚至高于单纯的诉讼胜负，过程甚至比结果更重要。在这里，诉讼被赋予一种新的意义，诉讼是合作的一部分，最终胜出的不一定是通常诉讼意义上的胜诉方。WTO当然是利益角逐场，然而与单纯的实力政治不同，现行体制正在向合作理性回归，实力、政治意愿、诉讼技战术诸多因素在多边合作的框架内共同发挥着作用。这或许正是WTO争端解决机制的成功之处。

▲2008年5月20日，中国律师张月姣(右)在瑞士日内瓦世界贸易组织总部参加就职仪式。张月姣当天正式宣誓就任世贸组织上诉机构法官。

?2007年4月9日，美国贸易代表苏珊·施瓦布在华盛顿举行的新闻发布会上展示一张电影《博物馆之夜》的盗版DVD。当天，苏珊·施瓦布宣布，美国政府向世界贸易组织提出了针对中国的两项贸易诉讼，分别指责中国打击盗版不力和限制美国电影、音乐和图书产品进入本国市场。

作者简介：刘汉富，北京大学法学学士、法学硕士，德国明斯特大学法学博士。曾任德国慕尼黑大学、英国伦敦大学访问学者，主攻国际经济法，现任国家法官学院副教授，WTO研究中心副主任，中国法学会WTO研究会理事。